민사집행법 상 보전재판의 고지와 효력,보전소송에서의 조정·화해에 대하여
보전재판의 고지
(1) 보전처분신청에 대한 재판은 일반적인 재판고지의 방법에 의하여 고지한다. 결정에 의한 때에는 적당한 방법으로 고지하면 되지만(민소 221조), 보전처분신청, 보전처분신청을 기각 또는 각하한 결정에 대한 즉시항고, 보전처분에 대한 이의신청, 보전처분의 취소신청, 보전처분에 대한 이의신청 및 취소신청에 관한 즉시항고에 대한 결정은 송달하여야 한다(민집규 203조의 4).
(2) 담보를 제공하게 하는 재판, 보전처분신청을 기각하거나 각하하는 재판과 위 기각 또는 각하결정에 대한 즉시항고를 기각하거나 각하하는 재판은 채무자에게 고지할 필요가 없다(민집 281조 3항).
(3) 보전처분의 집행은 그 재판을 채무자에게 송달 하기 전에도 할 수 있으므로(민집 292조 3항, 301조) 집행착수 후에 채무자에게 송달하는 것이 실무이다. 이는 채무자가 미리 보전처분의 내용을 알고 그 집행을 피하는 수단을 강구하는 것을 막고자 하는 것이다.
(4) 보전처분이 집행되지 아니한 채 집행기간이 경과하거나 집행불능 시 보전처분결정서를 채무자에게 송달할 필요가 있는지 여부가 문제된다. 이에 관하여는 보전처분결정서를 채무자에게 송달함으로써 오히려 채무자에게 정신적 고통을 줄 염려가 있다는 이유로 이를 송달할 필요가 없다는 견해도 있으나, 민사집행법 281조 3항에서 위와 같은 경우를 규정하지 않고 있고, 보전처분이 발령된 이상 채무자도 그 결정을 송달받을 이익이 있으므로 이를 송달함이 타당하다.
(5) 채권가압류명령이 제3채무자에게 송달불능된 경우, 주소보정명령에서 정한 기간 내에 주소를 보정하면 민사집행법292조 2항에 규정된 가압류재판의 집행기간의 경과 여부를 불문하고 종전 집행의 속행으로 보아 재송달하고, 그 기간 내에 주소를 보정하지 않거나 재송달도 불능으로 된 경우에만 종결처리하고 있다.
2. 보전처분의 효력
가. 효력발생시기
보전처분의 효력은 그 재판이 고지된 때 발생함이 원칙이다. 보전처분이 채무자에게 송달되기 전에 집행을 하게 되면 채무자는 그 집행에 의하여 보전처분의 내용을 알게 되는 것이므로 그때에 효력이 생긴다고 본다는 것이 다수설이나, 집행을 통하여 보전처분 내용을 알았다 하더라도 보전처분결정서가 채무자에게 송달된 것은 아니므로 효력이 발생하지 아니하고 나중에 보전처분결정서가 채무자에게 제대로 송달될 때에 효력이 발생한다고 보는 견해도 있다. 다만 집행력만은 명령 성립과 동시에 발생하므로, 채권자에게 고지되면 채무자에게 고지되기 전이라도 보전처분의 발령과 동시에 즉시 생긴다(민집 292조 3항, 301조).
보전처분에 대한 경정결정이 있는 경우에는 당초의 보전처분이 고지된 때에 소급하여 경정된 내용의 보전처분의 효력이 발생하는 것이 원칙이다. 그러나 채권가압류결정은 제3채무자를 심문하지 아니한 채 이루어지고, 제3채무자는 피보전권리의 존재와 내용을 채권가압류명령을 송달받고 비로소 알게 되는 것이 일반적이기 때문에 일률적으로 경정결정의 효력을 소급시키면 순전히 타의에 의하여 다른 사람들 사이의 분쟁에 편입된 제3채무자 보호의 입장에서 타당하다고 할 수 없으므로, 제3채무자의 입장에 볼 때 객관적으로 경정결정이 당초의 채권가압류명령의 동일성에 실질적으로 변경을 가하는 것일 경우에는 경정결정이 제3채무자에게 송달된 때 비로소 경정된 내용의 채권가압류명령의 효력이 발생한다(대판 1999.12.10. 99다42346).
나. 효력
(1) 구속력
보전처분을 발령한 법원이 스스로 이를 취소·철회할 수 없는 효력을 말한다.
다만 보전처분에 대한 이의가 제기된 때에는 그 재판을 한 법원이 다시 심리한 후 스스로 취소 또는 변경을 할 수 있다(민집 23조 1항, 민소 446조, 민집 286조 5항, 301조).
(2) 집행력
원칙적으로 보전처분은 명령 성립과 동시에 즉시 집행력(보전집행을 신청할 수 있는 효력)이 생기며 당사자의 승계가 없는 한 집행문이 필요 없다.
(3) 효력의 잠정성
보전처분의 효력은 피보전권리의 보전목적 범위 내에서 잠정적·가정적으로만 발생하고 피보전권리나 다툼의 대상이 된 법률관계의 존부를 확정하는 힘은 가지지 않는다. 그러나 잠정적 효력을 가진다고 하여 본안의 소에서 채권자가 패소하면 보전처분의 효력이 당연히 상실된다는 뜻은 아니다.
(4) 형식적 확정력
보전처분은 이의사건 결저의 확정에 의하여 형식적 확정령이 생긴다. 그러나 보전처분은 확정 후에도 사정변경 등의 이유로 취소될 수 있으므로 그 확정력은 약하다.
(5) 실체적 확정력(기판력)
보전처분은 결정으로 발령하기 때문에 기판력이 인정되지 않는다.
제5절 보전소송에서의 조정·화해
조정·화해의 가능성 및 시기
민사조정법 2조는 ‘민사에 관한 분쟁’을 조정대상으로 하고 있고, 보전소송도 민사에 관한 분쟁임이 분명하므로 민사조정의 대상이 된다(재민 95-1). 보전처분신청에 대한 결정절차, 보전처분에 대한 이의·취소절차, 보전항고절차에서도 조정·화해가 가능하다.
2. 보전소송물에 관한 조정·화해
(1) 보전절차에서 조정·화해는 가능하지만, 조정·화해는 쌍방의 양보를 전제로 분쟁을 해결하는 것으로서 그 대상은 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 권리에 관한 것이어야 하므로, 법원에만 그 권한이 주어진 사항, 즉 가압류나 목적물의 처분금지를 명하거나 기존의 보전집행을 취소 또는 인가하는 조항과 같이 보전소송의 주문과 같은 내용의 조정·화해는 허용되지 않는다(재민 95-1).
(2) 보전소송에서의 조정·화해는 보전처분신청을 취하하고 신청비용을 각자 부담하는 것처럼 종국적인 것이 될 수도 있고, 본안판결 확정 시까지의 채무자의 재산 또는 다툼의 대상이 되는 물건의 유지와 관리방법 등을 타협하거나 또는 채권자의 생활상 필요한 정도의 금원을 지급하는 등의 잠정적인 것이 될 수 있다. 이러한 합의는 본안소송에서의 본안청구권에 대한 존부 판단에 영향을 미치지 않으므로 ‘본안판결 확정 시까지’라는 문구를 넣어 조정·화해의 대상을 명확히 하는 것이 바람직하다.
3. 본안소송물에 관한 조정·화해
(1) 보전철차에서도 본안소송의 소송물에 관하여 화해·조정을 할 수 있다(재민 95-1) 보전절차에서의 본안소송의 소송물에 관한 화해는 제소전화해의 성질을 갖는 것으로서 말로라도 반드시 본안소송의 소송물에 관한 신청이 있어야 하고, 이에 대한 인지를 붙여야 할 것이다. 조정의 경우는 그 외에 조정에 회부하는 결정을 하여야 한다.
(2) 본안의 청구에 관한 화해의 경우 그 화해내용은 본안소송의 소송물에 한정되지 아니하고 그에 관한현 다른 법률관계를 부가하여도 무방하다.
4. 조정·화해의 효력
(1) 당사자 사이에 잠정적으로 보전처분의 효력을 승인하기로 하는 내용의 조정·화해가 성립한 경우에는 보전철차가 당연히 종결되지 않는다. 이와 달리 보전소송물 자체에 관하여 조정·화해가 성립한 경우에는 보전처분신청을 취하한 것으로 보아 보전소송절차는 당연히 종료되고 보전처분도 당연히 실효된다고 보아야 한다(민소규 4조 3항). 그러나 보전소송물 자체에 관한 것인지 보전처분을 잠정적으로 승인하기로 한 것인지 여부가 불명확하기 때문에, 실무에서는 조정·화해가 성립하는 경우에 합의된 내용과는 별도로 보전소송을 종료하는 의미의 보전처분이의·취소 신청의 취하, 보전처분신청의 취하 등에 관한 내용을 명시적으로 두는 것이 바람직하다. 보전소송에서 조정·화해가 성립되면 보전소송절차는 종료되나 보전처분의 집행까지 당연히 실요되는 것은 아니므로, 채무자는 조정·화해 조서 등본과 비용을 집행기관에 제출하고, 집행기관은 위 조서를 민사집행법 49조 5, 6호의 서류로 보아 별도의 집행취소결정 없이 집행취소절차에 차수하해야 할 것이다.
(2) 본안소송물까지 조정·화해의 대상으로 한 경우에는 이는 수소법원이 조정에 회부한 사건이 아니고, 또한 수소법원에서의 소송상 화해가 아니므로 본안소송이 당연히 종료되는 효과는 없고, 별도로 원고가 소를 취하하여야 한다. 조정·화해의 성립 후에도 원고가 소를 취하하지 않을 경우에 권리보호의 이익이 없음을 이유로 소를 각하하여야 한다(대판 2005.6.10. 2005다14861).
5. 조정·화해절차
화해의 권고와 화해권고결정에 관한 규정(민소 145조, 225조~232조), 조정을 갈음하는 결정에 관한 규정(민조 30조)도 준용된다.