민사집행법 보전처분의 심리 절차

신청서의 형식적 심사

가. 심사와 각하

(1) 보전처분신청서에는 소장에 관한 규정이 준용되므로 심리에 앞서 재판장이 신청서의 형식적 적법 여부를 심사하여야 한다(민집 23조 1항, 민소 254조). 즉 재판장은 신청서에 소정의 기재사항이 적혀 있는지를 살펴 흠이 있는 경우에는 상당한 기간을 정하여 보정하도록 명하여야 한다. 채권자가 위 기간 안에 흠을 보정하지 아니하거나 보정이 불가능한 경우에는 재판장은 명령으로 신청서를 각하하여야 한다. 신청서에 소정의 인지를 붙이지 아니한 경우에도 일단 보정을 명하고, 인지를 보정하지 아니하면 신청서를 각하하여야 한다(민소 254조 2항).

(2) 또 피보전권리와 보전의 필요성의 표시에 흠이 있는 경우에도 보정을 명할 수 있으나, 불명확하더라도 일단 다른 것과 식별할 수 있는 정도로 특정되어있다면 보정명령을 할 수 없고, 실체심리에 들어가 채권자에게 석명을 구해야 한다. 채권자는 피보전권리와 보전의 필요성에 관하여 소명하여야 하고, 신청서에 그 소명자료도 붙여햐 함은 이미 보았다. 다만 피보전권리나 보전의 필요성에 관하여 소명이 충분한지 여부는 실체심리의 문제이고 신청의 적법요건은 아니다. 따라서 소명자료를 구체적으로 적지 아니하였거나 신청서에 인용한 소명자료의 등본 또는 사본을 붙이지 아니한 경우라도 이를 제출하도록 명할 수는 있으나 불이행을 이유로 신청서를 각하 할 수는 없다(민소 254조 4항).

(3) 실무상으로는 보정명령 송달 등으로 인한 시간을 절약하기 위하여 재판장은 접수담당 사무관 등을 통해 채권자에게 구두로 보정을 명하고, 채권자가 즉시 이를 보정하지 않으면 서면으로 작성한 보정명령서를 송탈하여 그 기간 안에 보정하도록 하고 있는데, 이는 보정명령이 송달되었음을 명백히 하기 위한 방법이다.

(4) 신청서에 형식적 흠이 있더라도 이를 각하하지 아니하고 일단 변론기일이나 심문기일을 정하여 채무자에게 기일통지서를 송달한 후에는 재판장의 명령으로 신청서를 각하할 수 없고 반드시 결정으로 신청을 각하 하여야 한다.

나. 이송결정

형식적 심사의 단계이든 실체심리의 단계이든 관할이 없다는 사실을 확인한 때에는 신청서를 각하할 것이 아니라 사건을 관할법원으로 이송하여야 한다(민소 34조). 그러나 실무상은 시간절약을 위하여 채권자에게 신청을 취하하고 관할법원에 다시 신청하도록 권유하는 방법을 택하고 있다. 이는 이송으로 인하여 채권자가 얻게 될 이익(종전 소송행위의 효력지속, 인지의 절약 등)보다 송부절차에 소요되는 시일의 경과로 인한 손해가 더 크기 때문이다. 그러나 이러한 권유에 응하지 않는다든가 그 권유를 하는 것이 오히려 시일을 요하는 경우에는 즉시 이송결정을 하여야 한다.

이송결정은 채권자에게만 송달하고 채무자에게는 송달하지 아니하며(민집규 7조 1항 1호 단서), 채권자가 항소하지 않는 한 즉시 관할법원에 기록을 송부함이 타당하다.

2. 실질적 심리

가. 심리방식의 결정

(1) 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분

보전처분신청 중 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분의 경우에는 변론을 거치지 않고 재판할 수도 있고 변론을 거쳐 재판할 수도 있다(민집 280조 1항, 301조). 변론을 거치지 않는 경우에도 순전히 서면만에 의하여 심리하기도 하고 심문절차를 거치기도 한다(민소 134조 2항).

실무상으로는 보전처분의 신속성과 밀행성의 요구 때문에 통상 순전히 서면심리만으로 심문하고, 이것으로 불충분한 경우 또는 피보전권리가 일정한 가액이상인 경우에 채권자를 대면하여 심문하는 절차를 열고 있으나 변론을 거치는 예는 거의 없다. 재판의 형식은 변론을 거쳤는지 여부에 관계없이 모두 결정이 된다(민집 281조, 301조)

(2) 임시의 지위를 정하기 위한 가처분

(가) 심문 또는 임의적 변론

임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 결과의 중대성을 감안하여 변론기을 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열도록 되어 있다. 다만 그 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때에는 그러하지 아니하다(민집 304조). 실무상으로는 심문기일로 진행하는 것이 일반적이다

(나) 심리방식의 결정

임시의 지위를 정하기 위한 가처분이 접수되면 가장 먼저 기록을 검토하여 심리방법을 결정하여야 한다. 총회개최금지, 위법행위금지, 방영금지, 신용장대금지급금지 등의 가처분신청은 그 성질 자체에서 긴급을 가지고 있는 경우가 많으므로, 사건명이 이런 종류라면 시간적으로 긴급한 것인지를 우선 검토하여야 한다. 사안의 긴급성을 검토하여 심문기일을 지정하여 당사자에게 통지할 것인지, 아니면 민사집행법 304조 단서에 의하여 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있어 심문기일을 열지 않을지를 결정하고, 심문기일을 지정하는 경우에도 통상의 심문기일을 지정할 것인지 특별기일을 지정하여 심리를 진행할 것인지를 결정하여야 한다.

나. 서면심리 및 심문

(1) 서면심리의 원칙

서면심리라 함은 신청서와 그에 첨부된 소명방법인 서면만으로 신청의 당부를 심리하는 것을 말한다. 가장 신속하게 심리할 수 있는 방식이므로, 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분의 경우는 서면심리에 의하고 있는 것이 다수이다.

(2) 심문절차

(가) 개설

민사소송법 134조는 법원은 결정으로 완결할 사건에 대하여 변론을 열지 아니하는 경우에는 당사자, 이해관계인 그 밖의 참고인을 심무할 수 있다고 규정하고 있다. 위 규정은 민사집행법 23조 1항에 의하여 보전소송에도 준용된다. 따라서 서면심리 중 소명방법이 부족하다고 느껴지거나 당사자의 주장이 분명하지 아니하여 이를 명확히 할 필요가 있을 때에는 당사자로 하여금 주장을 석명하게 하거나 소명방법을 보충하도록 하고, 경우에 따라서는 이해관계인 그 밖의 참고인의 진술을 들음으로써 결정을 함에 필요한 자료를 수집하는 경우가 있는데 이를 심문절차라고 부른다.

이러한 심문절차는 가압류, 다툼의 대상에 관한 가처분의 경우에는 자주 행하여지지 아니하지만 임시의 지위를 정하기 위한 가처분사건에서는 흔히 이용되어 왔다. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분사건은 가처분결정이 발령되면 채무자에게 본안소송에서 패소한 경우와 동일한 치명적 타격을 주는 것이 가능하기 때문에 피보전권리의 존부의 판단에 신중을 요하고, 가처분신청이 있다는 것이 채무자에게 알려져도 채무자가 처분의 실현을 방해하는 행동으로 나아가는 것이 어려운 경우가 많기 때문이다.

(나) 심문절차의 방식

심문은 일정한 방식에 의하지 아니하고 서면 또는 구두로 행하여진다. 심문을 위한 기일이 열리는 경우도 있지만 반드시 기일을 열어야 하는 것은 아니다. 다만 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 재판에서 심문절차를 밟는 경우에는 채무자가 참석할 수 있는 기일을 열어야 한다(민집 304조). 당사자는 그 절차중에 피보전권리 및 보전의 필요성에 관하여 사실 및 법률적인 견해를 진술하고 상대방의 주장에 대한 인부를 행하며 또 자기의 주장을 뒷받침하기 위하여 증거를 제출할 수 있다.

(다) 심문기일의 지정과 답변서제출명령

특별한 사정이 없는 한 사건의 접수 순서대로 심문기일을 지정하여 당사자 쌍방에 통지하는데, 채무자에게는 신청서 부본과 답변서제출명령을 송달하여 심문을 준비하도록 하고 동시에 필요한 경우에는 채권자에게 보정을 명한다. 긴급을 요하는 사건에 관하여 특별기일을 지정하여 심리하는 경우에는 채권자로 하여금 신청서 부본과 답변서제출명령, 기일통지서 등을 집행관송달의 방법에 의하여 송달할 수 있게 절차를 밟도록 한다.

(라) 기일의 진행

심문기일은 합의부의 경우에는 수명법관이 진행할 수 있고, 심문은 공개할 필요가 없다. 따라서 심문기일은 법정이 아닌 심문실, 변론준비실, 판사실에서 진행하여도 무방하다. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 심리는 1회의 기일로 심리가 종결되는 경우도 있으나 기일이 속행되기도 한다.

(마) 심문조서의 작성

심문기일을 열면 반드시 조서를 작성항여야 하면 그 조서에는 변론조서에 관한 규정(민소 152조~159조)이 준용된다(민집 23조 1항, 민소 160조). 심문기일에는 원칙적으로 법원사무관등이 출석하는 것이 필요하다. 그러나 재판장은 필요하다고 인정하는 경우에는 법원사무관등을 참여시키지 아니하고 심문기일을 열 수 있으므로(민소 152조 2항), 이러하 경우에 법원사무관등은 그 기일이 끝난 뒤에 재판장의 설명에 따라 조서를 작성하고, 그 취지를 덧붙여 적어야 한다(민소 152조 3항).

심문에서는 구술심리주의·직접주의가 적용되지 않고, 당사자의 주장을 기재한 서면(주장서면)과 서증은 제출하기만 해도 재판자료가 되므로, 주장서면의 진술이나 서증의 제출·조사 여부를 적지 않아도 된다. 법원사무관등은 재판장의 허가를 받아 참고인·당사자본인·감정인의 진술과 검증결과의 기재를 생략할 수 있다(민소 155조, 160조, 민소규 32조). 소명자료로 서면이 제출되었거나 제3자를 심문하였더라도 서증목록이나 증인 등 목록을 따로 작성하지 않고, 서증이 제출되면 조서말미에 첨주하는 것으로 그친다. 심문조서의 기재럐는 다음과 같다.

[기재럐] 심문조서

○ ○ 법원                                                                                             심문조서 사            건                           20   카합   기  일            20  .   .   . 재판장 판사                           장 소                ○○법원         심문실 판            사 판            사                                                                      공개여부                 공개 법원사무관 사건과 당사자의이름을 부름 채권자                                                                                                                                                           출석 채무자                                                                                                                                                           출석 참고인

채권자 가처분신청서 및 20 . . .자 준비서면 각 진술 소명자료로 소갑 제1호증 내지 소갑 제5호증 제출 채무자 20 . . .자 답변서 진술 소명자료로 소을 제1호증 제출 쌍방 재판장의 명에 의하여 각 주장의 요지를 구술로 진술 출석한 참고인 별지 녹취서(요지)와 같이 각 심문 심문 종결                                                                                법원사무관                                 ㊞                                                                                재판장 판사                                ㊞

(바) 변론에 관한 규정의 준용 여부

심문절차는 변론과는 성질이 달라 변론에 관한 규정들은 준용되지 않는다. 따라서 심문종결은 별다른 의미가 없고 심문이 종결됭 후에도 결정이 있기까지는 얼마든지 소명자료를 제출하고 신청의 취지, 원인을 변경할 수 있다. 반드시 법정에서 공개재판으로 할 필요도 없다. 심문기일을 여러 당사자에게 기일을 통지하였으나 출석하지 않았다고 하여 기일해태의 효과가 생기는 것도 아니다. 서면으로 미리 주장을 준히할 필요도 없고 미리 주장서면에 기재하지 않은 사항을 상대방이 불출석하였다 하여 주장할 수 없는 것도 아니며 따라서 주장서면이라고 제목을 붙인 서면이 제출된 경우 이를 상대방에게 송달하지 아니하였어도 진술할 수 있다. 서증의 번호를 표시할 때 소명임을 나타내기 위하여 ‘갑 제1호증’이라는 표현 대시 ‘소갑 제1호증’이라고 표시한다.

(사) 일반 소송절차의 준용

보전소송에서는 피보전권리와 보전의 필요성을 소명하여야 하므로 증거조사 방법이 즉시 조사할 수 있는 것으로 제한되는 외에는 성질에 반하지 아니하는한 원칙적으로 일반소송절차에 관한 민사소송법 134조 이하의 규정이 그대로 준용된다(민집 23조 1항).

① 변론기일의 지정과 통지(민소 165조, 167조) : 그대로 준용된다.

② 소송의 중단과 수계(민소 233조~247조) : 그대로 준용된다.

③ 소송참가(민소 71조, 79조, 81조, 82조) : 소송결과에 한하여 이해관계를 가지는 제3자는 보전소송의 계속 중 보조참가를 할 수 있다. 또 피보전권리 또는 이에 대응하는 의무에 관하여 양도, 인수 등의 승계가 잇는 경우 참가승계, 인수승계도 가능하다. 피보전권리의 전부 또는 일부가 자기에게 귀속한다고 주장하는 제3자가 당사자참가를 하는 것도 가능하다. 편면적 독립당사자참가가 허용되므로 채무자에게만 보전명령을 구하고 채권자에게는 아무런 신청을 하지 않아도 된다.

④ 석명처분(민소 140조) : 긴급성의 요구를 해하지 않는 범위 안에서 그대로 준용된다.

⑤ 변론의 병합·분리(민소 141조) : 보전처분절차에서도 그 성질에 반하지 않는 한 심문의 병합·분리는 가능하다. 그러나 보전소송절차와 본안절차는 그 성질이 다르므로 병합심리할 수 없다(실무상 보전처분절차와 본안절차가 같은 재판부에서 함께 심리될 때 병행심리라고 부르나 법률상 특별한 의미는 없다).

⑥ 반소(민소 269조) : 보전처분 또는 그 이의소송에서 실제상 채권자의 행위에 대한 방어조치를 뛰어 넘어 적극적으로 반대신청에 이르는 경우는 통상 있기 어려우나 이론상 반소에 관한 조항의 적용을 배제할 이유는 없다. 다만 사정변경, 특별사정에 의한 취소신청사건에서는 그 성질상 반소를 인정하기 어렵다.

⑦ 처분권주의(민소 203조) : 보전소송이 당사자의 신청으로 개시되고 취하로 종결되는 면에서 이 조항의 적용은 당연하다. 그런데 민사집행법 305조 1항이 법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정한다고 규정하고 있어 당사자의 처분권주의가 제약되는 것이 아닌가 하는 의문이 있으나, 통설은 이 조항을 보전처분의 성격을 감안하여 구체적인 가처분 태양에 관하여 법원이 형식적으로 당사자의 신청 문언에 얽매인 결정을 할 필요가 없고, 합목적적 재량으로 적절한 처분을 할 수 있음을 규정한 것에 불과하다고 본다. 따라서 보전처분은 당사자 신청 취지의 양적·질적 범위를 넘어설 수 없고, 또한 본안청구 범위와 가처분 목적의 범위 내라는 내적 제약을 받게 된다. 판례도 법원이 발령하는 보전처분은 신청의 범위 내에서 신청의 목적을 달성함에 필요하여야 하며, 그 필요 여부는 피보전권리의 성격과 신청의 이유 등 제반사정을 고려하여 법원이 정할 것이라고 한다.

⑧ 재판상 자백과 자백간주(민소288조, 150조) : 재판상 자백은 그대로 준용된다. 그러나 자백간주는 준용되지 않는다. 다만 보전소송에서 자백이 있었다 하여 이것이 곧 본안소송에서의 자백이 되는 것은 아니다. 그러나 보전소송에서의 자백을 기재한 조서는 본안소송에서 유력한 증거자료가 될 것이다.

⑨ 양쪽 당사자 불출석에 의한 소의 취하간주(민소 268조) : 준용되지 않는다.

⑩ 준비서면 및 변론준비절차에 관한 규정(민소 272조 ~ 287조) : 보전처분의 심리에서는 신속성의 요청 때문에 준비서면 및 변론준비절차에 관한 규정이 준용되지 않는다.

⑪ 그 밖의 변론의 갱신(민소 204조), 변론의 종결과 재개(민소 142조)의 규정 등도 준용되지 않는다.

다. 임의적 변론

(1) 변론을 경유할 것인가 여부는 법원의 재량에 달려 있다. 당사자가 변론을 열어 심리하여 줄 것을 요구하여도 법원이 이에 구속되지 않는다. 한번 변론을 열었다고 해서 계속하여 변론을 열어야 하는 것은 아니고, 변론기일과 심문기일을 번갈아 진행할 수 있으며 변론기일을 진행한 후 서면심리만을 할 수도 있다. 그러나 증인신문이나 당사자신문이 필요한 사건의 경우에는 변론기일로 진행하여야 한다. 변론을 열기로 함에는 특별한 결정이 필요 없고, 재판장이 변론기일을 지정하면 법원사무관등이 당사자 쌍방에게 기일통지서를 송달하면 된다. 심문절차에 대한 설명은 변론절차에도 그대로 적용된다.

(2) 변론조서

법원사무관등은 변론에 관하여 기일마다 조서를 작성하여야 한다. 그 조서의 양식은 일반소송절차에서의 변론조서와 같다.