민사집행법의 보전의 필요성에 대하여

제3절 보전의 필요성

1. 개설

보전처분은 소송에 의하여 권리의 존부가 확정되기 전에 그 집행을 보전하는 제도이므로 채무자에게는 큰 불편을 주게 된다. 그러므로 보전처분은 채무자에게 그와 같은 불편을 감수시키더라도 집행을 보전하기 위해서는 미리 보전추분을 하여야 함이 꼭 필요한 경우가 아니면 함부로 발령해서는 안 된다. 보전의 필요성에 관한 심리는 피보전권리에 관한 심리와 더불어 보전소송에서 가장 중요한 부분이다. 보전의 필요성에 대한 판단은 법적 평가이지만, 이에 관하여 채권자가 주장하는 구체적인 사실은 보전의 필요성을 이유 있게 하기 위한 사실로서 단순한 간접사실이 아니므로, 채궈자가 구체적으로 주장·소명하지 않는 다른 구체적 사실을 법원이 인정할 수는 없다. 보전의 필요성은 피보전권리의 소명자료와는 별도로 독립적인 소명자료에 의하여 객관적 기준에 따라 소명되어야 한다.

2. 가압류의 보전의 필요성

가. 집행 불능 또는 집행의 현저한 곤란

(1) 가압류의 보전의 필요성은 가압류를 하지 아니하면 판결을 집행할 수 없거나 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 인정된다(민집 277조). 민사집행법 277조는 집행불능 내지 곤란하게 되는 것을 ‘판결’로 표현하고 있으나 이는 예시적인 것에 지나지 않고, 판결 이외에 인낙조서, 화해조서와 같은 집행권원에 의한 강제집행의 경우도 포함.

집행할 수 없거나 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 때란, 채권자가 가압류를 하지 않고 채무자의 재산을 그대로 놓아두면 장래 금전채권에 기하여 본안판결에서 승소하더라도 그 집행이 불능으로 돌아가거나 집행이 매우 곤란할 염려가 있는 경우를 말한다. 예를 들면 책임재산의 낭비, 훼손, 포기, 은닉, 염가매매 또는 채무자의 도망, 주거부정, 빈번한 이사등을 들 수 있다. 이러한 사유는 채무자에게 있음을 요하고, 채무자의 보증인 또는 연대채무자에게 있는 것만으로는 보전의 사유가 되지 못한다. 또한 위 사유는 제3자의 행위 또는 불가항력에 의하여 발생된 것인지 채무자의 고의·과실에 의해 생긴 것인지를 불문하므로, 채무자의 재산을 감소시키는 사유는 파업, 보이콧, 채무자의 구속과 같은 제3자의 행위, 홍수, 화재, 태풍과 같은 자연상황에 의하여 생긴 것도 포함한다.

(2) 채권자는 집행불능·집행의 현저한 곤란의 사유를 구성하는 구체적 사실을 표시하여 심리의 대상으로 특정하여야 하고, 집행불능 또는 집행의 현저한 곤란은 개개의 사건에서 구체적으로 확인된 사실에 근거를 두어야 한다. 민사집행법 279조 1항 2호가 “가압류의 이유가 될 사실을 표시”하도록 규정하고 있는 것도 이를 의미한다. 따라서 채권자가 보전의 필요성에 해당하는 구체적인 사실을 주장하지 아니한 채 집행불능 또는 집행의 현저한 곤란이 있다고만 주장하는 때에는 보전의 필요성에 대한 요건사실을 주장하지 않는 것에 해당한다.

나. 판단기준

보전의 필요성은 피보전권리의 금액, 채무자의 직업, 경력, 신용상태, 자신의 상황 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 채권자는 통상 조사할 수 있는 범위 내에서 채무자의 자산상황, 부채의 상황, 채권자의 청구에 대한 채무자의 응답, 채무자의 영업상황, 채무자의 경제적 파탄을 직접적으로 알려주는 사실의 유무 등에 관하여 구체적으로 주장·소명하여야 한다.

채권자의 금전채권에 관하여 충분한 물적 담보가 설정되어 있거나(대판 1967.12.29. 67다2289), 채무자에게 재산이 충분히 있음이 소명된 경우(대결 2009.5.15. 2009마136), 동시이행관계에 있는 반대급부가 이행불능이 된 경우(대판 1992.1.21. 91다33032) 등에는 가압류의 필요성이 부인된다. 또한 다른 채권자와 경합한다거나 채무자의 다른 재산을 찾을 수 없어 가압류목적물이 채무자의 유일한 재산이라거나, 채무자가 채무를 불이행한다던가, 채권의 존부나 범위에 관하여 다투거나 소송을 일부러 지연시키는 때에도 단지 그러한 사유만으로는 집행재산에 변동을 가져오는 것이 아니므로 가압류의 필요성은 부인된다.

다. 가압류목적물에 의한 재산

(1) 채무자의 재산이 여러 가지인 경우 채무자에게 피해가 가장 적은 재산부터 가압류를 하여야 하는지 문제된다. 부동산, 채권, 유체동산 순으로 보전의 필요성을 용이하게 인정하고, 따라서 가압류신청 진술서 제도를 도입하여 유체동산이나 채권가압류를 신청하는 채권자에게 채무자의 주소지 소재 부동산등기사항증명서를 첨부하도록 하여 채무자의 부동산 소유 여부나 그 자산가치를 소명하도록 요구하는 것을 가혹하다고 볼 수 없다. 조사결과 채무자 소유의 부동산이 존재하고 그 부동산이 채권자의 피보전권리를 만족시키기에 충분한 자산가치가 있음이 판명된 경우 다른 재산에 대해서는 보전의 필요성이 부정된다.

(2) 다만 보전의 필요성의 판단은 목적물 선택의 상당성 즉 보전처분의 발령에 의하여 채무자가 입게 되는 손해가 가급적 적다고 생각되는 목적물이 선택되었는지 여부, 집행권원을 취득하는 시점까지 당해 목적물이 처분·훼손될 수 있는지 여부에 관하여 법적 평가를 하는 것으로서, 이는 당해 사안에서 소명에 의하여 인정된 사실과 경험칙에 비추어 판단하여야 하므로 일률적인 기준이 있다고 할 수는 없다.

(3) 목적물을 특정하지 아니한 채 채무자의 주소지, 사업장 소재지에 있는 유체동산을 포괄적으로 가압류하려는 신청은 채무자에게 다른 재산이 없고, 강제집행에 착수할 때까지 채무자가 양도할 가능성이 있다는 등 특별한 사정이 없는한 보전의 필요성을 인정하기 어렵다.

3. 다툼의 대상에 관한 가처분의 보전의 필요성

다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용되고(민집 300조 1항), 피보전권리가 특정물에 관한 이행청구권이므로 특정물청구권의 목적물이 가처분의 목적물이 되고, 보전의 필요성도 그 목적물에 관한 사유로 한정된다.

가. 다툼의 대상에 관한 현상의 변경

현상의 변경은 보전할 청구권의 목적물을 훼손하는 것(객관적 변경), 이전하거나 양도하는 것(주관적 변경) 등에 의하여 생긴다. 이 현상의 변경은 장래에 생길 염려가 있는 경우와 이미 염려가 발생하고 있는 경우를 포함하는데 어느 경유나 그러한 위험이 현재 존속하고 있어야 한다.

현상의 변경은 다툼의 대상에 관하여 생겨야 하므로, 채무자의 일반적인 재산상태가 좋지 않다든가, 자력이 감소한다든가, 채무자의 다른 재산으로부터 만족을 받을 수 있다든가 하는 등의 사유는 고려할 필요가 없다.

나, 권리실행의 불능 또는 현저한 곤란

권리의 실행이라 함은 청구권의 강제실현, 즉 청구권에 기한 강제집행을 말한다. 권리실행의 불능은 채무자 그 밖의 사람이 강제집행 목적물을 멸실·훼손·양도하는 경우와 같이 집행이 그 목적을 달성할 수 없는 것을 말하고, 또 매우 곤란하다는 것은 불능으로는 볼 수 없으나 그 달성에 중대한 장애가 있는 것을 말한다.

다. 구체적인 예

(1) 점유이전금지가처분은 목적물의 인도청구권을 보전하기 위하여 본집행시까지 목적물의 현상을 그대로 유지하고, 또한 점유자의 변동을 방지하는 것을 목적으로 하는데, 채무자가 목적물에 대한 현상을 변경하거나 점유를 이전할 우려가 있어 미리 가처분을 해 두지 않으면 현상변경으로 채권자가 인도청구권을 실행하지 못하거나 실행하는 것이 매우 곤란하게 될 염려가 있는 경우에 인정된다. 이러한 가처분은 통상 집행관에게 보관을 명할 뿐 채무자의 사용을 금지시키지 않으므로 그 집행으로 인하여 채무자가 받는 불이익이 비교적 적기 때문에 다른 가처분에 비하여 비교적 폭넓게 인정되고 있다.

(2) 채권자가 채무자를 상대로 부동산에 관하여 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 갖고 있는데, 채무자가 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행하기 전에 제3자에게 근저당권을 설정하는 등의 처분행위를 하는 경우 채권자로서는 부동산의 완전한 소유권을 취득하는 데에 지장이 발생할 것이므로 채무자를 상대로 부동산에 관한 처분금지를 구할 보전의 필요성이 있다고 할 것이고, 채무자의 배우자가 채무자로부터 협의이혼에 따른 재산분할을 원인으로 소유권이전등기를 받았으나 상당한 재산분할액을 초과하는 경우에도 보전의 필요성이 인정된다.

(3) 반면, 목적부동산에 대한 환지촉탁등기가 이루어지면 채권자가 승소하더라도 판결집행이 곤란하게 된다는 이유로 소유권이전등기말소청구권의 보전을 위한 ‘환지촉탁등기보류’의 가처분을 신청함에 대하여 현행 부동산등기법상 환지촉탁등기를 하더라도 채권자가 우려하는 것과 같은 위험성이 없다 하여 가처분의 필요성을 부인한 판례(대결 1967.3.7. 66마1175), 신탁재산에 대한 자조매각권이 있는 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 수익자의 비용보상의무 등의 범위에 관하여 다투고 있다 하더라도 그러한 사정만으로 수탁자가 수익자로부터 신탁 관련 채무를 전액 변제받고서도 신탁재산을 부당히 처분할 염려 등이 있다고 볼수 없다고 하여 보전의 필요성이 있다고 단정하기 어렵다고 한 판례(대판 2009.1.30. 2006다60991) 등이 있다.

(4) 한편, 다툼의 대상에 관한 가처분은 보전처분의 잠정성·신속성 등에 비추어 피보전권리에 관한 소명이 인정되면 다른 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성도 인정되는 것으로 보아야 하고, 비록 동일한 피보전권리에 관하여 다른 채권자에 의하여 동종의 가처분집행이 이미 마쳐졌다거나, 선행의 가처분에 따른 본안소송이 중복소송에 해당될 여지가 있다는 등의 사정이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 보전의 필요성이 없다고 단정할 수 없다(대결 2005.10.17. 2005마814)

4. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 보전의 필요성

가. 의의

민사집행법 300조 2항은 이 가처분의 필요성에 관하여 ‘현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다.’라고 규정하여, 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분과 달리 이 가처분은 현재의 위험방지가 주목적임을 밝히고 있다.

이 가처분의 보전의 필요성에 관한 ‘현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여’라는 사유는 예시규정이고, 그러한 예시적 사유 외에는 ‘그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에’라고 하는 일반조항만을 두고 있기 때문에 이 가처분의 필요성은 법원의 재량적 판단에 맡겨져 있다. 그러나 이 가처분은 본안판결 전에 채권자에게 만족을 주는 경우도 있는 것이어서 채무자의 고통 또한 크므로 그 필요성의 인정은 신중을 기하여야 하고, 그 심리에서는 원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다(민집 304조).

임시의 지위를 정하기 위한 가처분이 필요한지 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 그 밖의 제반 사정을 고려하여 합목적적으로 결정하여야 한다(대판 2003.11.28. 2003다30265). 특히 가처분채무자에 대하여 본안판결에서 명하는 것과 같은 내용의 의무를 부담시키는 만족적 가처분에서는 보다 고도의 보전의 필요성이 존재하지 않으면 안 된다(대결 2009.1.20. 2006다515 등).

나. 현저한 손해

현저한 손해는 본안판결의 확정까지 기다리게 하는 것이 가혹하다고 생각되는 정도의 불이익 또는 고통을 말하고, 이는 직접 및 간접의 재산적 손해뿐만 아니라, 명예, 신용 그밖의 정신적인 손해와 공익적인 손해를 포함한다(대결 1967.7.4. 67마424). 정신적 손해에 관하여는 사립학교 교수의 파면처분효력정지 가처분, 사립학교 학생의 퇴학처분효력정지 가처분 등에서 그 예를 찾을 수 있다. 손해가 현저하다고 하기 위해서는 가처분에 의하여 채무자가 입는 손해 내지 불이익에 비하여 채권자가 얻는 이익이 현저하게 클 것을 요한다. 실무상 현저한 손해의 측면에서 보전의 필요성이 인정되는 예로는 교통사고에 의한 손해배상청구소송을 본안으로 하여 가해자에 대하여 자력이 없는 피해자의 치료비·생활비 등의 지급을 구하는 가처분, 종업원의 해고무효를 전제로 하는 임금의 지급을 구하는 거처분, 특허권·실용신안권 등 지식재산권의 침해방지를 구하는 가처분 등이 있다. 이에 대하여 비교적 보전의 필요성이 부정되는 경향이 있는 예로는 임차인에 대하여 차임의 지급을 구하는 가처분, 매매대금의 지급 또는 대여금의 반환을 구하는 가처분 등을 들 수 있다.

다. 급박한 위험

급박한 위험은 현재의 권리관계를 곤란하게 하거나 무익하게 할 정도의 강박·폭행을 말하며, 이는 현저한 손해와 병렬적인 개념이 아니라 현저한 손해를 생기게 하는 전형적인 예라고 봄이 상당하다. 급박한 위험의 예로는 명예를 훼손하는 인쇄물의 배포, 수리권을 방해하는 제방의 축조, 점유침탈행위 등을 들 수 있다. 판례는 토지의 소유자가 충분한 예방공사를 하지 아니한 채 건물의 건축을 위한 심굴굴착공사를 함으로써 인접대지의 일부 침하와 건물 균열 등의 위험이 발생하였다고 하더라도, 나머지 공사의 대부분이 지상건물의 축조이어서 더 이상의 심굴굴착공사의 필요성이 없다고 보여이고 침하와 균열이 더 이상 확대댄다고 볼 사정이 없다면 토지심굴굴착금지 청구권과 소유물방해예방 또는 방행제거청구권에 기한 공사중지 가처분을 허용하여서는 아니 된다고 한다(대판 1981.3.10. 80다2832 등)

라. 그 밖의 필요한 이유

‘그 밖의 필요한 이유’는 현저한 손해를 피하거나 급학한 위험을 막는 것에 준하는 정도의 이유를 말한다

(대결 1967.7.4. 67마424)

마. 구체적인 예

가처분신청을 인용하는 결정에 따라 권리의 침해가 중단되었다고 하더라도 가처분채무자들이 그 가처분의 적법 여부에 대하여 다투고 있는 이상, 권리침해의 중단이라는 사정만으로 종래의 가처분이 보전의 필요성을 잃게 되는 것은 아니다(대판 2007.1.25. 2005다11626). 시험거사만을 받은 상태의 온천공이 있는 토지의 공유자인 채권자가 위 온천공에 아무런 사전동의나 사후 승낙 없이 양수시설을 설치하고 온천수를 용출하여 판매하고 있는 다른 공유자인 채무자에 대하여, 그러한 행위의 금지를 구하는 가처분신청 이후에 채무자가 온천공에 설치한 시설물을 스스로 철거하였다고 하더라도, 위와 같은 단순부작위가처분의 성격 및 온천법의 특별규정에다가 채무자가 철거한 시설이 다시 설치하기에 용이한 점 등 제반사정에 비추어 볼 때 그 보전의 필요성이 여전히 있다(대결 2003.5.17. 2003마543 등). 독립적 은행보증에서 수익자가 권리남용적인 보증금의 지급청구를 하는 경우에 보증의뢰인은 그 보증금의 지급거절을 청구할 수 있는 권리에 기하여 직접 그 의무자인 보증인을 상대방으로 하여 수익자에 대한 보증금의 지급을 금지시키는 가처분을 신청할 수 잇고, 보증금의 지급거절을 둘러싼 권리관계의 분쟁으로부터 생길 수 있는 현저한 손해를 방지한다는 측면에서 보전의 필요성이 인정된다(대판 1994.12.9. 93다43873). 채무자가 건축중에 있는 4층 북단 교실 중간에 설치된 복도와 위 교실 서쪽 벽에 채권자들의 주거 내부를 관망할 수 있는 유리창문이 설치되어 있는 이상 위 교실북단을 벽으로쌓은 사실만으로는 채권자들의 사생활의 비밀이 침해될 염려가 배제된 것으로 단정할 수 없으므로 공사중지가처분에 관한 보전의 필요성이 있다(대판 1979.11.13. 79다484)

5. 보전의 필요성이 부정되는 경우

(1) 채권자가 이미 보전처분에 의한 보호 이상의 보호를 받고 있을 때, 예를 들면 채권자가 피보전권리에 관하여 이미 확정판결이나 그 밖의 집행권원(조정, 화해 등의 조서 또는 집행증서)을 가지고 있는 때에는 즉시 집행할 수 있는 상태에 있으므로 원칙적으로 보전의 필요성이 없다(대판 2005.5.26. 2005다7672). 그러나 이를 바로 집행할 수 없는 객관적인 상태에 있는 때, 예를 들면 집행할 채권이 기한부·조건부채권이거나 청구이의의 소가 제기되어 집행정지된 경우에는 보전처분을 발령할 여지가 있다.

또한 충분한 담보를 확보하고 있거나 집행권원 없이도 권리행사를 할 수 있을 때에는 그 보전의 필요성이 부정된다. 예를 들면 선박우선특권이 있는 채권자는 선박소유자의 변동에 관계없이 그 선박에 대하여 집행권원 없이도 경매청구권을 행사할 수 있으므로 채권자는 채권을 보전하기 위하여 그 선박에 대한 가압류를 하여 둘 필요가 없다(대판 1988.11.22. 87다카1671 등). 그러나 우선권이 보장된 임금채권(근로기준법 38조)은 사용자의 총재산에 대하여 우선권을 가질 뿐 임금채권의 실현을 위해서는 선박우선특권과는 달리 집행권원이 필요하므로 그 보전을 위한 가압류의 필요성이 인정된다.

(2) 보전처분에 의하여 제거되어야 할 상태가 채권자에 의하여 오랫동안 방임되어 온 때에는 통상 즉시 보전처분을 구할 필요성이 없다. 예를 들면 가압류채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정된 후 가압류채무자가 그 본안판결에 대하여 재심의 소를 제기하였으나 재심의 소를 각하한 판결이 확정되고도 5개월이 지나도록 가압류채권자가 본집행에 착수하지 않고 있었다면 가압류는 보전의 필요성이 소멸되었다고 한다(대판 1990.11.23. 90다카25246). 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받은 그 집행채권이 정지조건부인 경우라 할지라도 그 조건이 집행채권자의 의사에 따라 즉시 이행할 수 있는 의무의 이행인 경우 정당한 이유 없이 그 의무의 이행을 게을리하고 집행에 착수하지 않고 있다면 보전의 필요성은 소멸되었다고 보아야 하고(대판 2000.11.14. 2000다40773), 채권자가 채무자들이 업종제한약정에 위반하여 동종영업을 하고 있음을 알고도 그러한 상태를 장기간 아무런 조치를 취하지 아니한 채 방치하고 있었다면 보전의 필요성이 있다고 보기는 어렵다(대결 2005.8.19. 2003마482)

(3) 건축공사중지가처분신청 당시 굴착공사가 거의 종료되었다면 채무자가 그 후 그 대지에 출입하며 남은 공사를 진행하여도 이에 인접한 채권자의 대지가 침하하거나 건물이 균열될 염려가 없으므로 보전의 필요성을 인정하기 어렵다(대판 1981.3.10. 80다2832)

(4) 연예활동에 관한 전속계약이나 전속강의계약은 그 성질상 계약 당사자 상호간에 고도의 신뢰관계를 전제로 한 것으로서 일단 그 신뢰관계가 깨어진 경우에는 전속관계를 지속할 것을 강제하는 것이 부적절하고,, 전속계약을 위반한 채무자의 활동을 금지한다고 하여 그 계약의 이행이라는 본래 목적을 달성할수 있는 것도 아니며, 전속계약 위반으로 인하여 채권자가 입는 손해는 결국 채자의 연예활동이나 학원 강의에 따라 분배받을 수익금을 상실하는 것으로서 금전에 의한 손해전보가 가능한 반면, 채무자가 연예활동이나 강의를 전면적으로 금지당함으로써 입는 손실은 금전으로 환산하기 쉽지 않은 점 등을 고려해보면 채권자가 채무자의 계약위반 및 그로 인한 손해를 주장·입증하여 손해배상 등의 권리구제를 받는 것은 별론으로 하고, 채무자를 상대로 출연, 학원 강의 등 활동의 금지를 발령할 보전의 필요성을 인정하기 어려운 경우도 있다.

(5) 특허권 또는 실용신안권 침해금지가처분 사건에서 채권자는 특허발명을 시시한 영업활동을 하지 않고 있고, 추구 본안에서 손해배상 등을 통하여 손해를 전보받을 수 있는 반면 채무자로서는 가처분이 발령될 경우 본안소송에서 다투어 볼 기회도 없이 영업상 타격이 커 비교형량상 채무자의 이해관계가 훨씬 피해를 볼 수 있을 때에도 보전의 필요성을 인정하기 어렵고, 신청 당시에는 실체법상의 권리를 가지고 있다 하더라도 가까운 장래에 본안소송에서 채권자가 패소하여 특허권 등이 무효로 될 것이 충분히 예상되는 경우에는 보전의 필요성이 없다(대결 2007.6.4. 2006마907). 경업금지약정위반을 이유로 영업정지가처분을 신청한 후 약정손해금을 청구하는 본안소송에서는 영업금지를 함께 청구하지 아니하였다면, 채권자로서는 약정손해금을 지급받을 경우 더 이상의 영업금지를 청구하지 않겠다는 의사인 것으로 볼수 있으므로 위 가처분신청에는 긴급한 보전의 필요성이 없으며(대결 2005.4.7. 2003마473), 이사의 직무권한을 잠정적이나마 박탈하는 가처분은 특별히 급박한 사정이 없는 한 해임의 소를 제기 할 수 있을 정도의 절차요건을 거친 흔적이 소명되어야 가처분의 보전의 필요성도 인정될 수 있다(대결 1997.1.10. 95마837)