법무사민사집행법 중 보전처분의 요건에 대하여

제2장 보전처분의 요건

제1절 서설

개설

보전처분을 하기 위해서는 우선 실체법상 보전을 받아야 할 권리가 있어야 하고, 다음에 그와 같은 권리를 보전하여야 할 필요성이 있어야 한다. 전자를 피보전권리라고 하고, 후자를 보전의 필요성(보전이유)이라고 한다. 민사집행법 276조와 277조는 가압류에 관하여 위 두 가지 요건이 필요함을 밝히고 있고, 가처분에 관하여는 같은 법 300조에서 규정하고 있다.

2. 피보전권리와 보전의 필요성의 관계

보전처분의 두 요건인 피보전권리와 보전의 필요성의 관계를 어떻게 파악할 것인가에 대하여 판례는 [모든 보전처분에서 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 하고, 이 두 요건은 별개의 독립된 요건이기 때문에 그 심리에서도 상호 관계없이 독립적으로 심리되어야 한다고 판시하고 있다(대결 2005.8.19. 2003마482, 대결 2007.7.26. 2005마972.).]

따라서 피보전권리가 같고 보전의 필요성이 다른 보저신청은 서로 동일하다고 볼 수 없어 중복된 보전신청에 해당한다고 할 수 없다. 판례도 [가처분이 집행된 뒤에 3년가 본안의 소를 제기하지 아니한 때에 해당하여 취소사유가 발생한 이후 채권자가 다시 동일한 내용의 가처분을 신청한 경우, 그 보전의 필요성 유무는 최초의 가처분신청과 동일한 기준으로 판단하여서는 아니되고, 채권자와 채무자의 관계, 선행 가처분의 집행 후 발생한 사정의 변경 기타 제반 사정을 종합하여, 채권자가 선행 가처분의 집행 후 3년이 지나도록 본안소송을 제기하지 아니하였음에도 불구하고 채권자가 보전의사를 포기 또는 상실하였다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 보전의 필요성을 인정할 수 있다고 하였다.(대결 2018.10.4. 2017마6308)]

3. 두 요건의 심리와 방법과 순서

보전처분을 하기 위해서는 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 한다.(민집 279조 2항, 301조) 위 두 요건은 서로 별개 독립된 요건이기 때문에 그 심리에 있어서도 상호 관계없이 독립적으로 심리되지 않으면 안된다. 위 두 요건의 심리의 순서는 법정되어 있지 아니하나 먼저 피보전권리의 존부를 심리하여 일응 그 존재가 소명되면 그 다음에 보전의 필요성에 관하여 심리하는 것이 논리적이고 실무상으로도 통상 그와 같은 순서에 따르고 있다(대판 1967.2.21. 66다2635). 다만 보전의 필요성이 없음이 명백한 경우에는 피보전권리에 관한 판단을 생략한 채 보전의 필요성이 없음을 이유로 신속하게 신청을 기각한다.