민사집행법 중 보전소송의 당사자에 대하여

제3절 보전소송의 당사자

1. 의의 및 호칭

보전소송에서 당사자라 함은 자기의 이름으로 보전처분 또는 보전집행을 신청하거나 이를 받는 자를 말한다. 보전소송절차에서는 민사소송절차와는 달리 당사자를 ‘원고’, ‘피고’라고 부르지 아니하고 보전처분신청인을 ‘채권자’, 그 상대방을 ‘채무자’라고 부른다(민집 280조, 287조,, 292조 등) 이의 사건에서도 이의신청인, 이의피신청인이라고 표시하지 않고, 채권자, 채무자로 표시한다. 취소신청사건에서는 취소신청인을 ‘신청인’, 그 대상대방을 ‘피신청인’으로 표시한다.

가압류 또는 가처분의 대상이 되는 목적물이 채무자의 제3자에 대한 채권인 경우, 그 제3자를 제3채무자라고 부르고 사건기록표지에 이를 표시한다. 제3채무자는 보전집행 단계에서 집행의 대상물 또는 권리관계에 이해관계가 있어서 보전재판의 집행목적을 이루기 위하여 그 사람에게 일정한 의무를 부과하여 집행에 관여하게 되는 것이므로, 집행에 관한 이해관계인에 불과하고 보전소송의 당사자라고 할 수 없어서 보전재판에 불복을 신청할 자격이 없다.

2. 당사자능력과 소송능력 및 대리

가. 당사자능력과 소송능력

보전소송에서도 당사자가 되기 위해서는 당사자능력이 잇어야 하고 유효한 소송행위를 하기 위해서는 소송능력이 있어야 함은 민사소송에서와 같다. 당사자능력과 소송능력의 유무를 가리는 기준은 본안소송의 그것과 동일하다. 또 소송능력이 없는 자를 법정대리인 또는 소송대리인이 대리할 수 잇는 것도 마찬가지이다.

[사망한 사람, 도롱뇽과 같은 자연물, 단체인 사찰로서의 실체를 가진다고 볼만한 물적·인적 요소 또는 규약을 가지고 있지 아니한 절, 단체로서 실체를 갖추지 못한 교회, 노동조합의 산하기관에 불과한 선거관리위원회 등은 당사자 능력이 없다. 또한 학교는 교육시설의 명칭으로서 일반적으로 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단이 아니기 때문에 원칙적으로 당사자 능력이 없다(대결 2019.3.25. 2016마5908).] 당사자 능력, 소송능력의 문제는 법원의 직권조사사항에 속하는 것이므로 그 판단의 전제가 되는 사실에 관하여 법원은 당사자의 주장에 구속될 필요 없이 직권으로 조사하여야 한다..

나. 소송대리권

[본안소송에서 소송대리권을 가지는 사람은 당연히 보전소송의 대리권도 가진다(민소 90조 1항). 따라서 본안소송의 위임장사본을 제출하고, 본안소송의 소장사본을 첨부하여 소송대리권 또는 위임관계를 소명한다면 별도의 소송위임장을 제출하지 않아도 된다. 그러나 보전소송과 본안소송은 사건기록이 별개이고 담당재판부도 다른 경우가 많으므로 보전소송에 별도의 소송위임장을 제출하고 있는 것이 다수의 실무이다. 다만 본안소송을 수임한 변호사가 보전처분에 관한 소송행위를 할 수 있는 소송대리권을 가진다고 하여 의뢰인에 대한 관계에서 당연히 그 권한에 상응한 위임계약상의 의무를 다마하는 것은 아니고, 변호사가 처리의무를 부담하는 사무의 범위는 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약의 내용에 의하여 정하여 진다(대판 1997.12.12. 95다20775)]

다. 당사자능력, 소송능력의 흠결

당사자능력, 소송능력은 보전소송의 소송요건이므로 이것을 구비하지 아니한 경우에는 신청이 기각되고, 이를 간과하고 이루어진 재판은 위법한 것으로서 이의나 항고에 의하여 취소될 수 있다. 재판이 확정된 때에는 소송능력 또는 소송대리권의 흠결은 재심 또는 준재심사유가 될 수 있다.

[신청 당시 이미 사망한 사람을 상대로 한 보전처분신청은 부적법하고, 위 신청에 따른 보전처분이 있었다 하여도 그 보전처분은 당연무효이며 그 효력이 상속인에게 미치지 않는다고 한다. 따라서 채무자 표시를 상속인으로 경정할 수 없으나(대판 1969.12.30. 69다1870, 대결 1991.3.29. 89그9, 대판 2006.8.24. 2004다26287 등), 채무자의 상속인은 일반승계인으로서 무효인 보전처분에 의하여 생긴 외관을 제거하기 위한 방편으로 보전처분에 대한 이의신청을 할 수 있다(대판 2002.4.26. 2000다30578). 실제로 존재하지 않는 단체를 상대로 한 가처분결정도 당연무효이다(대판 1994.11.11. 94다14094, 대결2008.7.11. 2008마520). 다만 실무상 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분은 채무자의 관여없이 이루어지는 경우가 대부분이므로, 신청 당시 채무자가 생존해 있었다면 결정 당시에는 사망했고 그 수계절차가 이루어지지 않았더라도 그 사망인을 상대로 한 보전처분이 당연무효로 되는 것은 아니다(대판199.7.27 92다48017)]

라. 제3채무자의 지위

(1) 보전소송의 당사자가 아님

제3채무자는 보전집행 단계에서 집행목적물에 관하여 이해관계가 있기 때문에 보전처분의 목적을 달성하기 위하여 법원은 제3채무자에게 일정한 의무를 부과하고 있으나, 제3채무자는 보전소송의 당사자는 아니다[그러나 채권가압류에서 가압류목적물인 채권의 채무자인 제3채무자가 채무자에게 채무를 이행하면 채권가압류의 목적을 달성할 수 없기 때문에 제3채무자에게 채무의 이행을 금지하여야 한다. 따라서 제3채무자는 이의·취소·항고를 신청하거나 보전집행 취소를 신청할 수 없다(대결 1993.10.15. 93마1435). 다만 보전집행에 관한 의무를 면하기 위하여 제3자이이의 소를 제기하거나 집행에 관한 이의를 제기할 수 있을 뿐이다. 채권가압류명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 가압류채권자에게 대항하지 못하지만, 수동채권이 가압류될 당시 자동채권과 수동채권이 상계적상에 있거나 자동채권의 변제기가 수동채권의 그것과 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 자동채권에 의한 상계로 가압류채권자에게 대항할 수 있다(대판(전) 2012.2.16. 2011다45521)] 또한 채권에 대한 보전처분신청 전에 사망한 사람을 제3채무자로 표시하여 보전처분이 발령되었더라도 무효는 아니며, 제3채무자의 표시를 사망자에서 그 상속인으로 경정할 수 있다. 이러한 경우 당초의 가압류명령 정본이 제3채무자에게 송달된 때로 소급하여 가압류명령의 효력이 발생한다. 왜냐하면, [사망한 자에 대하여 실시된 송달은 위법하여 원칙적으로 무효이나, 그 사망자의 상속인이 현실적으로 그 송달서류를 수령한 경우에는 하자가 치유되어 그 송달은 그때에 상속인에 대한 송달로서 효력을 발생한다고 보아야 하기 때문이다.(대판 1998.2.13. 95다15667, 대판 2005.1.13. 2003다29937)]

(2) 공탁에 의한 면책

[금전채권이 가압류되어도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없다(대판(전) 1994.12.13. 93다951, 대판 2004.7.9. 2004다16181)] 이에 따라 민사집행법은 가압류된 채권의 제3채무자로 하여금 권리공탁을 할 수 있도록 하였는바(민집 291조, 248조 1항), 공탁에 의하여 제3채무자는 채무를 면하고, 가압류의 효력은 청구채권액에 해당하는 채무자의 공탁금 출급청구권에 대하여 존속한다.(민집 297조)

[이후 공탁사유인 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령이 국가(공탁관)에게 송달되면 민사집행법 248조에 따른 집행공탁으로 바뀌어 공탁관은 즉시 압류명령의 발령법원에 그 사유를 신고하여야 하는데, 이로써 가압류의 효력이 미치는 부분에 대한 채무자의 공탁금 출급청구권은 소멸하고, 그 부분 공탁금은 배당재단이 되어 집행법원의 배당절차에 따른 지급위탁에 의하여만 출급이 이루어질 수 있게 된다.(대판 2014.12.24. 2012다18785)]

[ 제3채무자가 권리공탁을 한 경우에 그 공탁은 집행에 관하여 행하여진다는 의미에서 집행공탁의 성질을 가지나, 제3채무자의 입장에서는 채무자에 대한 변제공탁의 성질도 가지므로 그에 의하여 채권은 소멸하므로, 공탁 이후에는 채무자의 다른 채권자는 채무자가 대한민국에 대하여 갖는 공탁금 출급청구권을 피압류채권으로 하여 압류 또는 가압류하여야 하고, 제3채무자에 대한 채권을 피압류채권으로 하여서는 효력이 생기지 않는다.(대판 2015.7.23. 2014다87502)]

채권가압류로 인한 공탁 후 가압류채권자가 가지는 공탁금 출급청구권에 대하여 다른 채권자가 압류하여 압류의 경합이 생기거나 가압류채권자가 가압류에서 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령·전부명령을 받으면, 공탁관은 압류명령의 발령법원에 사유신고를 하여야 한다. 공탁금은 사유신고 후 집행법원의 지급위탁에 의하여 채권자들에게 지급한다.

(3) 임대주택 양수 시 제3채무자 지우의 승계

[임차인의 임대차보증금 반환채권이 가압류된 상태에서 임차주택이 양도되면 양수인이 채권가압류의 제3채무자의 지위도 승계하고, 가압류채권자 또한 임대주택의 양도인이 아니라 양수인에 대하여만 위 가압류의 효력을 주장할 수 있다(대판(전) 2013.1.17. 2011다49523)]

[기존 임차인과 새로운 임차인 및 임대인 사이에 임대차계약상의 지위 양도 등 그 권리의무의 포괄적 양도에 관한 계약이 확정일자 있는 증서에 의하여 체결되거나, 임대차보증금 반환채권의 양도에 대한 통지·승낙이 확정일자 있는 증서에 의하여 이루어지는 등의 절차를 거치지 아니하는 한, 기존의 임대차계약에 따른 임대차보증금 반환채권에 대하여 채권가압류명령, 채권압류 및 추심명령 등을 받은 채권자 등 그 임대차보증금 반환채권에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상의 지위를 취득한 제3자에 대하여는 임대차계약상의 지위 양도 등 그 권리의무의 포괄적 양도에 포함된 임대차보증금 반환채권의 양도로써 대항할 수 없다(대판 2017.1.25. 2014다52933).]

3. 당사자 적격

가. 가압류 또는 다툼의 대상에 관한 가처분

이 경우 당사자적격자는 그 보전처분으로 보전되는 권리에 관한 본안소송에서 당사자적격자로 되는 사람과 일치한다. 즉 원칙적으로는 그러한 청구권의 주체라고 주장하는 사람이 채권자적격을 가지고, 그에 대한 의무자라고 주장되는 사람이 채무자적격을 가진다. 그 권리를 권리자 대신 관리하는 사람, 예를 들면 회생절차의 관리인(채무자회생 78조), 파산관재인(채무자회생 359조), 대위권을 행사하는 채권자(민 404조), 유언집행자(민 1101조, 1103조) 등이 자기 이름으로 채권자가 될 수 있음은 민사소송과 같다.

나. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분

(1) 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 피보전권리가 명백하지 아니하므로 누구를 채무자로 하여야 할 것인지 다소 문제가 있다. 당사자 사이에 어떠한 법률적 분쟁으로 인하여 현실적으로 현저한 손해나 위험이 발생하고 있거나 발생하려고 할 때 피해자를 보호하기 위하여 발령되는 조치로서, 구체적 사안에 따라서는 본안소송의 내용에 구애됨이 없이 본안소송의 피고가 아닌 제3자를 채무자로 삼아야 실효를 얻게 되는 경우가 생긴다.

(2) 실무상 자주 문제가 되는 경우

상법 407조에 의한 가처분이다. 본안소송이 이사선임결의취소의 소인 경우에는 그 회사의 주주나 이사가 채권자적격이 있고, 이사해임의 소가 본인일 경우에는 상법 385조에 따라 가처분신청 당시 발행주식 총수의 100분의3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 채권자적격이 있으며, 이사선임결의무효확인 또는 부존재확인의 소가 본안일 경우에는 상법상 당사자적격에 관한 제한이 없다.

그런데 위의 각 본안소송에서 피고적젹자가회사라는 점에는 이론이 없으나, 그 직무집행정지가처분의 채무자를 누구로 할 것인가에 관하여 판례는 [직무집행을 정지당할 이사 개인만을 채무자로 하여야 한다(대판 1982.2.9. 80다2424, 청산이에 관하여는( 대판 1972.1.31. 71다2351)]

정당대표로서의 직무집행정지사건에서도 대표인 총재 개인만이 채무자가 되어야 하므로 [정당을 채무자로 한 직무집행정지가처분신청은 당사자적격을 갖지 아니한 사람에 대한 것으로서 부적법하다(대판 1997.7.25. 96다15916)]

(3) [민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인은 합유재산의 보존행위로서 입찰절차의 속행금지가처분을 신청할 수 있다(

)]

다. 그 밖에 당사자적격이 문제되는 경우

(1) 본안이 고유필수적 공동소송인 경우

그 보전의 필요성은 당사자별로 달라질수 잇으므로 보전처분에서는 전원이 당사자가 될 필요가 없다는 견해도 있으나, 이에 관하여 판례는 [구성원 전원이 보전소송의 당사자가 되어야 한다(1969.11.25. 65다1352, 대결 20066.9 2003마1566, 대판2009.9.10. 2008다62533)]라고 본다. 따라서 [민법상 조합에서 조합의 채권자가 조합재산에 대하여 강제집행을 하려면 조합원 전원에 대한 집행권원을 필요로 하고, 조합재산에 대한 강제집행의 보전을 위한 가압류의 경우에도 마찬가지로 조합원 전원에 대한 가압류명령이 있어야 할 것이므로, 조합원 중 1인만을 가압류채무자로 한 가압류명령으로써 조합재산에 가압류집행을 할 수는 없다(대판 2015.10.29. 2012다21560)]

(2) 노사관계의 분쟁에서

노동조합이 소속 조합원 개개인이 가지고 있는 권리를 행사할 권능을 가지고 있는가 하는 문제, 즉 노동조합이 가처분채권자로서의 당사자적격이 있는가가 논의의 대상이 될 수 있다. 예를 들면 해고무효확인의 소를 본안으로 하여 노동조합이 채권자가 되어 회사를 상대로 조합원의 근로자로서 지위유지를 구하는 가처분신청을 하는 경우이다.

(3) 등록관청을 상대로 하여 등록신청을 수리하여서는 안 된다는 취지의 가처분을 할 수 있는가?

[민사집행법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이므로 민사집행법상의 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다(대결 2011.4.18. 2010마1576)] 따라서 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 효력이나 잽행 혹은 절차속행 등의 정지를 구하는 신청은 행정소송법상 집행정지의 방법으로만 가능하다.

4. 참가와 승계

가. 참가

보전소송절차에서도 통상의 소송절차와 마찬가지로 한쪽 당사자를 돕기 위하여 민사소송법 71조에 의한 보조참가를 한다든지, 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나 보전처분에 의하여 자기의 권리가 침해된다고 주장하면서 민사소송법 79조에 의한 독립당사자참가를 할 수 있고, 같은 법 83조에 의한 공동소송참가도 가능하다(민집 23조 1항)

보전처분 발령 전에 변론 또는 심문을 열거나 이를 거치지 않거나를 막론하고 참가할 수 있으며, 일단 보전처분이 발령된 후에도 그에 대한 이의의 재판이 확정되기까지는 보전사건은 계속된다고 보기 때문에 참가할 수 있다. [보전처분의 대한 이의는 당사자와 그 일반승계인만이 할 수 있으므로, 제3자는 보조참가를 하여 이의를 할 수 있고 제3자가 참가의 절차를 취함이 없이 자기의 이름으로 직접 이의신청을 하는 것은 허용되지 않는다(대판 1970.4.28. 69다2108)]

나. 승계

(1) 원칙

보전소송절차에서 당사자의 지위가 일반적으로 승계되거나 소송의 목적물이 양도된 경우 그소송절차의 승계 여부?

이에 관해 민집 292조에 “가압류에 대한 재판이 있은 뒤에 채권자나 채무자의 승계가 이루어진 경우에 가압류의 재판을 집행하려면 집행문을 덧붙여야 한다.”라는 규정만이 있으며, 가처분에는 민사집행법 301조에 의하여 이 규정이 준용될 뿐이다. 따라서 위 규정을 제외하고는 일반승계에서는 소송절차의 중단에 관한 민사소송법 233조의 규정을, 특정승계에서는 소송참가, 소송인수에 관한 민사소송법 81조, 82조를 준용하여 통상의 소송에서와 같은 절차를 밟으면 된다(민집 23조 1항).

(2) 집행문부여의 필요 여부

(가) 보전처분 발령 후 집행 전에 승계가 있는 경우

강제집행과 달리 보전처분의 집행에는 원칙적으로 집행문부여가 필요 없는데, 예외적으로 민사집행법 292조 1항의 규정에 따라 보전처분 발령 후 그 집행이 이루어지기 전에 채권자 또는 채무자의 승계가 있어 그 승계인에 대하여 또는 승계인이 집행할 때는 승계집행문을 받아야 하고 위 승계에는 일반승계 이외에 특정승계도 포함된다. 한편 [보전집행 전 채무자가 사망한 경우 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이 있으면, 상속등기를 거칠 필요 없이 보전처분에 따른 기입등기를 할 수 있다(대판 1995.2.28. 94다23999)]

승계집행문은 승계인과의 관계에서도 보전의 필요가 있는 경우에 한하여 그 부여가 허용된다.

가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분에서는 피보전권리가 승계되면 일반적으로 보전의 필요성도 인정되는 것으로 볼 수 있어 통상의 소송절차에서의 승계와 같이 취급하면 되지만, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서는 보전의 필요성이 종전 당사자의 개인적 사정과 불가분의 관계에 있는 경우에는 피보전권리의 승계만으로 당연히 보전의 필요성에 대한 승계를 인정할 수는 없다.

(나) 보전처분 신청 후 보전처분 발령 전에 승계가 있는 경우

보전처분신청 후 보전처분 발령 전에 이미 채권자 또는 채무자의 승계가 있었음에도 불구하고 이를 간과하고 보전처분의 절차를 중단하지 않았기 때문에 종전의 채권자를 위하여 또는 채무자에 대하여 보전처분이 발령된 때에는 그 보전처분에 집행문을 내어 줄 것인가에 관하여는 아무런 규정이 없으므로 문제가 있다. 그러나 이 경우에도 보전소송의 당사자가 일치하고 있지 아니한 점은 보전 처분 후에 승계가 있는 경우와 다를 바 없고, 보전소송의 신속성이나 소송경제상 민사집행법 292조 1항을 유추하여 승계집행문을 받아 집행할 수 있다고 해석하여야 할 것이다.

(다) 보전처분 집행 후 승계가 있는 경우

이미 보전처분의 집행이 완료된 후 그 권리를 승계한 자가 있는 때에는 특히 승계인이 새로이 집행을 할 필요가 있는 때(예를 들면 승계인이 목적물의 현금화명령을 구하거나 집행의 취소를 구하는 경우)를 제외하고는 집행기관에 대하여 승계집행문을 제시하고 집행을 개시하게 하는 문제는 생기지 않는다.

따라서 [이미 가압류등기를 마친 후에 피보전채권의 양수인이 본안 집행권원을 얻어 목적부동산에 관하여 본집행을 개시하려고 할 때에는, 가령 위 가압류등기 후 본집행 전에 제3자가 목적부동산을 취득한 경우에도 양수인은 집행법원에 대하여 자기가 피보전채권의 승계인임을 증명하면 집행법원은 제3자 소유 부동산에 대하여 강제집행을 개시할 수 있고, 그 제3자는 피보전채권의 승계인에 대하여 자기의 소유권을 주장하여 그 집행을 거부할 수 없다. 이 경우에는 이미 본집행의 단계에 들어간 것으로서 가압류명령의 집행과는 관계가 없으므로 가압류명령에 대하여 다시 승계집행문을 부여할 필요가 없다(대판 1993.7.13. 92다33251)] 목적부동산에 관하여 처분금지가처분등기가 완료된 후 피보전채권을 양수한 사람도 집행법원에 승계집행문의 부여를 신청하여 그것에 의하여 자기 명의의 처분금지가처분등기를 마칠 필요 없이 자기가 실체법상의 피보전권리의 승계인임을 증명하면 피보전채권의 양도인이 한 가처분등기의 효력을 원용할 수 있다.

그러나 [점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐이므로, 점유이전금지가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있을 뿐이다(대판 1999.3.23. 98다59118)]