민사집행법 중 보전처분(보전처분의 의의, 종류)에 대하여

제1절 보전처분의 의의

1. 보전처분의 필요성

우리 법제는 원칙적으로 자력구제를 허용하지 아니하므로 권리자가 그 권리를 실현하기 위해서는 민사소송절차를 거쳐서 집행권원을 얻고 다시 강제집행 절차를 밟아 권리의 종국적 실현을 얻을 수 밖에 없다. 이하 생략...

따라서 법원으로 하여금 채권자의 신청을 받아 필요한 최소한의 심리를 거쳐 집행보전을 위한 잠정적 조치를 명하는 재판을 하게 하고 그 재판의 집행을 통하여 현상을 동결하거나 임시적 법률관계를 형성하게 하는 제도가 필요한데 이러한 잠정적 조치를 명하는 재판을 보전재판이라고 부르고, 이러한 처분을 얻기 위한 절차와 그 당부를 다투는 쟁송절차를 보전명령절차라고 부르며, 그 처분의 집행절차를 가리켜 보전집행절차(또는 보전처분집행절차)라고 부른다. 실무상 보전명령절차와 보전집행절차를 합하여 보전소송 또는 민사보전이라고 부른다.

 

2. 보전처분의 개념

보전처분이라고 하면 민사집행법 제4편에 규정된 가압류와 가처분만을 가리키는용어로 쓰이고 있다. 이 두가지 절차는 민사소송의 대상이 되는 권리 또는 법률관계에 대한 쟁송이 있을 것을 전제로 하여 그 판결의 집행을 용이하게 하거나 그 판결이 있을 때까지의 손해발생을 방지하고자 하는 목적으로, 그 보전된 권리 또는 법률관계에 대한 본안 소송과는 별도의 독립한 절차에 의하여 잠정처분을 하고 그 집행을 통하여 현상을 동결하거나 임시의 법률관계를 형성하는 제도이다.

 

3. 보전처분의 특질

가. 신속성

보전처분은 민사소송절차를 거치기 위한 시일의 경과에서 오는 피해를 방지하자는 것이 그 음뜸가는 목적이므로 당연히 그 재판절차와 집행절차에서 신속성(긴급성)이 요구된다.

㉮ 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분신청에 대한 재판은 변론없이 가능하다.(민집 제280조 제1항, 제301조)

㉯ 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 경우만 원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다..(민집 제304조)

㉰ 입증은 소명으로 족하다(민집 제279조 제2항, 제301조)

㉱ 보전집행절차에서는 집행문이 필요없고 보전 집행은 채무자에게 재판을 송달하기 전에도 할 수 있다.

    집행기간은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주를 넘기지 못한다.(민집 제292조, 제301조) 

나. 잠정성

보전처분은 판결의 집행보전을 위하여 다툼이 있는 권리 또는 법률관계를 잠정적으로 규율하기 위한 처분이므로 당연히 잠정적 처분이 된다. 즉 보전처분은 다툼이 잇는 권리 또는 법률관계의 존부를 확정적으로 판단하는 것이 아니며, 또 보천처분의 집행은 권리의 종국적 실현을 가져오는 것이 아니다. 그러므로 만족적 가처분이 있더라도 제소명령이 있으면 본안의 소를 제기하여야 하고, 만일 본안소송에서 가처분채권자가 패소하면 가처분집행 전의 상태로 회복시켜야 한다.

다. 종속성

보전처분은 장래에 있을 판결의 집행을 보전하기 위한 것이므로 당연히 그 판결을 얻기 위한 민사소송절차가 현재 또는 장래에 계속될 것을 전제로 하고 있다. 따라서 본안소송에 의하여 얻을 수 있는 권리범위를 초과하는 보전처분은 있을 수 없으며(대판 1964.11.10. 64다649), 제소명령을 어기고 본안의소를 제기하지 않으면 보전처분이 취소될 수 있고(민집 제287조, 제301조), 본안소송의 경과는 사정변경을 이유로 하여 보전처분을 취소하는 경우 중요한 참작사유가 되며(민집 제288조,제301조), 본안의 관할법우너은 보전소송을 관할할 수 있도록 되어 있다.(민집 제278조, 제303조)

한편 보전처분은 절차적으로 본안법원과 별도의 법원에 의하여 독리밯여 이루어지므로 본안소송과 보전소송 상호간의 전환은 허용되지 않는다.

라. 재량성 

 보전소송에서는 신속성, 긴급성의 요구와 재판의 적정이라는 서로 상충되는 두 개의 요구를 개개의 사건에서 구체적으로 조화시키려는 목적으로 심리방법에 관하여 법원에 많은 재량을 주고 있다. 따라서 여러개의 부동산 가압류를 구함에 대하여 그 중 일부 부동산에 대하여만 가압류를 명한다든지 건물의 인도를 구함에 있어서 집행관 보관에 의한 현상유지만을 명하는 것 등은 모두 가능하다.

마. 밀행성

가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분은 채무자의 재산상태나 다툼의 대상에 관하여 법률적,사실적 변경이 생기는 것을 막고자 함에 목적이 있으므로 이를 미리 상대방에게 알리게 되면 그 효과를 얻을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있다. 따라서 이러한 경우 보전처분은 원칙적으로 상대방이 알 수 없는 상태에서 채권자 측만 심리한 채 발령되며, 보전처분을 송달하기 전에 미리 집행에 착수하게 하는 것이 보통이다. 

 

제2절 보전처분의 종류

1. 가압류(민집 276조)

가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 집행을 보전할 목적으로 미리 채무자의 재산을 동결시켜 채무자로 부터 그재산에 대한 처분권을 잠정적으로 빼앗는 보전처분제도이다. 가압류 후 금전의 지급을 명하는 본안판결이 있게 되면 가압류는 본압류로 이전되어 가압류된 재산에 대하여 금전채권에 기초한 강제집행절차를 밟게 된다.

2. 가처분

민사집행법 제4편의 가처분은 다툼의 대상에 대한 가처분과 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 두 가지로 나뉜다.

가. 다툼의 대상에 관한 가처분(민집 300조 1항)

 채권자가 금전 이외의 물건이나 권리를 대상으로 하는 청구권을 가지고 있을 때 그 강제집행 시까지 다툼의 대상이 처분,멸실되는 등 법률적,사실적 변경이 생기는 것을 방지하고자 다툼의 대상의 현상을 동결시키는 보전처분이다. 청구권을 보전하기 위한 제도라는 점에서 가압류와 같으나 그 청구권이 금전채권이 아니고 그 대상이 채무자의 일반재산이 아닌 특정 물건이나 권리라는 점에서 다르다. 금전채권으로는 다툼의 대상에 관한 가처분이 허용되지 않는다.

가처분 후 본안에 관한 판결이 있게 되면 그대로 본집행으로 이전되는 것이 아니고 가처분된 상태에서 따로 청구권 실현을 위한 강제집행을 하게 된다.

나. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분(민집 300조 2항)

당사자 사이에 현재 다툼이 있는 권리 또는 법률관계가 존재하고 그에 대한 판결이 있기까지 현상의 진행을 그대로 방치한다면 권리자가 현저한 손해를 입거나 급박한 위험에 처하는 등 소송의 목적을 달성하기 어려운 경우에 그로 인한 위험을 방지하기 위해 잠정적으로 권리 또는 법률관계에 관하여 임시의 지위를 정하기 위한 보전처분이다. 청구권의 보전을 위한 가압류 또는 다툼의 대상에 관한 가처분과는 달리 보전하고자 하는 권리 또는 법률관계의 종류는 묻지 않는다.

3. 특수 보전처분

좁은 의미의 보전처분에는 포함되지 않으나 권리자의 권리보전을 위하여 잠정적인 처분을 명하는 제도이다.

가. 민사소송법 및 민사집행법상의 잠정처분

재심 또는 상소의 추후보완신청(민소 500조), 가집행선고부 판결에 대한 상소 또는 정기금의 지급을 명한 확정판결에 대한 변경의 소(민소 501조), 집행문부여에 대한 이의신청(민집 34조), 청구이의의 소(민집 44조), 집행문부여에 대한 이의의 소(민집 45조), 등이 제기된 경우에 집행의 일시정지 또는 취소를 명하는 잠정처분(민집 46조) 등이 있다.

[판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능하고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용되지 않는다. 따라서 민사집행법 46조 2항 소정의 강제집행에 관한 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 계속 중임을 요하고, 이러한 집행정지 요건이 결여되었음에도 불구하고 제기된 집행정지신청은 부적법하다(대결 2004.8.17. 2004카기93)]

나. 가사소송법상의 임시적 처분

가사소송법 62조에 의한 판결,심판 또는 조정 전의 사전처분, 가사소송법 63조에 의한 가압류,가처분 등은 실체법상의 권리를 보전하기 위한 처분이지만, 그 권리관계가 민사소송이 아닌 다른 절차에 의하여 다루어지는 것이라는 점에서 좁은 의미의 보전처분과 다르다.

다. 특별법상의 임시처분

부동산등기법 90조의 가등기가처분, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 43조, 323조, 592조, 민사조정법 21조 등에 의한 판결선고 전의 각종 처분은 현상동결을 목적으로 하는 처분이기는 하지만 강제집행의 실행보전을 목적으로 하는 것이 아니므로 좁은 의미의 보전처분과 구별된다.

라. 공법상의 권리에 대한 가처분

    [행정소송법 23조의 규정에 의한 행정처분의 집행정지는 공법상 권리관계에 관한 보전처분이라는 점에서 사법상 권리관계에 관한 보전처분과 구별된다. 따라서 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 효력이나 집행 혹은 절차속행 등의 정지를 구하는 신청은 행정소송법상 집행정지신청의 방법으로서만 가능할 뿐 민사소송법상 가처분의 방법으로는 허용될 수 없다(대결 2009.11.2. 2009마596).]

  [다만 행정소송법상 당사자소송에 대하여는 행정소송법 23조 2항의 집행정지에 관한 규정이 준용되지 않으므로 이를 본안으로 하는 가처분에 대하여는 행정소송법 8조2항에 따라 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 준용되어야 한다(대결 2015.8.21 2015무26).]

 [ 헌법재판소법은 정당해산심판과 권한쟁의심판에 관해서만 가처분에 과한 규정을 두고 있지만(헌재 57조, 65조), 헌법소원심판 청구 사건에서도 가추분은 허용된다(헌재 2006.2.23. 2005헌사754).]

마. 형사법상의 몰수,추진보전명령

 공무원범죄에 관한 몰수 특례법을 비롯한 각종 형사특별법에서는 몰수보전명령,부대보전명령,추진보전명령 등을 규정하고 있는데, 몰수보전명령은 재산의 양도,임대, 지상권,저당권 등 권리의 설정 또는 채권의 추심 등 권리의 변동을 가져오는 법률상의 처분을 금지하는 처분이다.