민사집행법 중 보전처분 신청에 대하여

제1절 보전처분 신청

의의

보전처분의 신청이라 함은 법원에 대하여 보전처분을 구하는 당사자의 신청행위를 말한다. 보전처분신청은 통상 민사소송에서 소의 제기에 해당하므로 성질에 반하지 아니하는 소의 제기에 관한 규정이 준용된다(민집 23조 1항). 민사보전절차는 보전처분절차와 보전집행절차가 구별되므로 보전처분의 신청과 보전집행의 신청은 그 의미와 법적 규제가 다르다. 다만 부동산 또는 채권에 대한 보전처분 신청과 같이 법원을 집행기관으로 하는 보전처분신청은 동시에 보전집행신청이 병합되어 있다고 보는 것이 실무이다. 따라서 등기나 등록의 방법 또는 제3채무자나 이에 준하는 사람에게 송달하는 방법으로 집행하는 경우에는 보전집행선청서를 제출할 필요가 없다(민집규 203조 1항 6호 단서). 보전처분신청은 본안의 소제기 전에 행하여지는 것이 보통이나 본안의 소가 이미 제기되었다 하더라도 집행권원을 얻기까지는 신청할 수 있다. 그러나 일단 집행권원을 얻으면 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성은 없다.

2. 신청의 방식

가. 서면주의

(1) 보전처분신청은 신청의 취지와 이유 및 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거 방법을 적은 서면으로 하여야 한다(민집규 203조). 본안사건이 소액사건으로서 소액사건심판법상 구술제소·임의출석에 의한 제소가 허용된다 하더라도 보전처분의 신청은 반드시 서면으로 하여야 한다.

법원은 부동산가압류신청서, 유체동산가압류신청서, 채권가압류신청서, 부동산처분금지가처분신청서의 서식을 작성·비취하고, 민원인으로 하여금 위 서식을 사용하도록 창구 지도 하여야 한다(재민 2003-4 2조).

(2) 구 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률 부칙 1항(2010.324 제정), 구 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 규칙 부칙(2011.3.28. 개정) 2조의 [별표 2]에 따라 민사집행법 제4편에 따른 보전처분 신청사건과 그에 부수하는 보전처분 이의·취소 신청사건, 제소명령 신청사건, 담보에 관한 신청사건, 보전처분의 집행취소 신청사건(등기 또는 등록의 기입을 촉탁하거나 재판서 정본을 송달하는 방법으로 집행하는 경우에 한한다), 선박가압류에 따른 감수보존처분 신청사건에 대해서도 전자소송이 시행되었다.

즉 2013.9.16.부터 보전처분을 신청하려는 채권자나 법정대리인, 소송대리인과 제출대행권이 있는 법무사는 2013.9.16.부터 법원의 전자소송시스템에 의해 구축된 ‘전자소송 홈페이지’를 이용하여 보전처분 신청서와 소명자료 등을 전자문서로 제출할 수 있게 된 것이다. 위 웹사이트를 이용하기 위해 사용자등록과 전자소송 동의를 한 사람은 법원에 제출할 서류를 전자문서로 제출하여야 할 의무를 부담한다(민전 8조 본문).

한편 보전처분 사건기록은 원칙적으로 채권자, 법정대리인, 소송대리인, 제출대행권이 있는 법무사 중 어느 누구라도 신청서 제출 시까지 전자소송 동의를 한 경우에 전자화한다(민전규 19조). 이는 신속성을 요하는 보전처분절차의 특질을 고려한 것이다. 다만 변론기일이나 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 하는 임시지위가처분(민집 304조 본문) 사건에 관하여는, 채권자 등이나 채무자 등이 제1회 심문기일 또는 변론기일이 진행된 다음날까지 전자소송 동의를 하면 그 기록을 전자화하도록 하였다(민전규 19조, 재일 2012-1 27조 1항 라목). 그리고 보전처분신청사건에 부수하는 신청사건 즉 이의·취소나 제소명령, 집행취소, 감수보존, 담보취소 등의 사건기록은 기본 가압류·가처분 신청사건의 기록전자화 여부에 따라 전자화 한다(재일 2012-1 21조 1항 본문).

신청서를 전자적으로 제출한 채권자 등은 ‘전자소송 홈페이지’를 통해 전자기록을 열람할 수 있다. 하지만 밀행성을 요하는 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분의 채무자 등은 보전처분결정서 정본이 송달된 후 전자소송 동의를 한 다음에야 전자기록을 열람할 수 있다.

(3) 보전처분신청을 기각 또는 각하한 결정에 대한 즉시항고, 보전처분에 대한 이의신청, 본안의 제소명령신청, 보전명령의 취소신청, 보전처분의 집행신청(다만 등기나 등록의 방법 또는 제3채무자나 이에 준하는 사람에게 송달하는 방법으로 집행하는 경우는 제외한다), 보전처분에 대한 이의신청과 보전처분의 취소신청에 관한 결정에 대한 즉시항고는 모두 신청의 취지와 이유 및 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거 방법을 적은 서면으로 하여야 한다(민집규 203조)

나. 신청서의 기재사항

신청서에 적어야 할 사항에 관하여는 민사집행법 279조, 민사집행규칙 203조 2항 외에 소장 또는 준비서면에 관한 민사소송법 249조, 274조가 준용된다(민집 23조 1항)

(1) 당사자와 대리인

당사자와 대리인의 이름(명칭 또는 상호)·주소와 연락처(전화번호·팩시밀리 번호 또는 전자우편주소 등)를 적어야 한다(민소 274조 1항, 민소규 2조), 다만 채무자나 제3채무자의 인적사항이 불명확한 경우에는 신청과 동시에 그 특정을 위한 사실조회신청도 적법하다고 보는 것이 실무이다. 당사자가 무능력자인 경우에는 그 법정대리인을, 법인인 경우에는 그 대표자를 적어야 한다.

채권자가 대한민국에 주소·영업소·사무소 등을 두지 아니한 때에는 국내에 송달장소와 송달 영수인을 신고하도록 할 필요가 있다. 또한 이 경우 법원은 직권으로 채권자에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명할 수 있다(민소 117조). 민사소송법 184조에 의한 송달 영수인은 송달서류를 영수할 대리권을 수여받은 개별적 임의대리인이고, 신고의 효력은 당해 심금에만 미치므로(대판 2017.9.12. 2017다234569), 상소 또는 이송을 받은 법원의 소송절차에서는 그 신고의 효력이 없다(대결 2019.7.25. 2019마5431 등). 보전처분신청·제소명령신청·제소명령·보전처분에 대한 이의신청, 이의신청에 대한 결정까지는 모두 일련의 절차에 해당하므로, 보전처분신청사건의 송달 영수인은 재소명령·이의신청서 부본·이의사건의 결정물 등을 수령할 권한이 있다. 이와 달리 보전처분에 대한 취소신청, 담보취소신청은 별개의 사건이므로, 송달 영수인 신고의 효력이 없다고 보아 취소신청서 부본·취소사건의 결정문, 담보취소결정문 등을 피신청인(채권자)의 주소지로 송달하여야 한다.

(2) 신청의 취지(민집규 203조 2항)

소장의 청구취지에 상응하는 것이다. 신청서의 신청취지 란에는 보전처분신청에 의하여 구하고자 하는 보전처분의 내용을 적어야 하는데, 이는 보전처분의 종류와 태양에 따라 달라진다. 가처분에서 법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정할 수 있으므로(민집 305조 1항), 당사자의 신청취지가 법원을 구속하는 것은 아니지만, 법원은 신청취지의 한도를 넘어서는 보전처분을 발령할 수는 없을 뿐만 아니라 신청취지는 당사자의 신청의 목적과 한도를 나타내는 표준이 되는 이상 명확하게 적어야 한다.

(3) 신청의 이유(민집규 203조 2항)

신청의 취지를 구하는 근거가 되는 이유이다. 피보전권리의 존재와 보전의 필요성을 구체적으로 적어야 한다.

(가) 피보전권리

피보전권리는 중복신청 여부, 보전처분의 유용, 본안소송과의 관계 등을 판단하는 데 기본이 되므로 구체적이고 정확하게 기재하여야 한다. 피보전권리는 경우에 따라 복수일 수 있으며 예비적·선택적으로 적어도 된다.

가압류에서는 피보전권리인 청구채권을 표시하고 그 금액을 적는다. 선정당사자가 신청하는 경우에는 선정자별로 청구금액을 기재하여야 한다. 만약 그 청구채권이 일정한 금액이 아닌 때에는 금전으로 환산한 금액을 적는다(민집 279조 1항 1호). 채권액의 일부를 청구채권으로 하는 가압류신청도 가능하지만, 그 취지와 범위를 기재하여야 한다. 채무자가 2명 이상인 경우에는 각 채무자별로 청구채권액을 특정하여야 한다. 청구채권이 2개 이상인 경우에는 단순히 채권의 합산액만 기재하면 특정이 불충분하므로, 각 채권에 관하여 청구금액을 기재하여야 한다. 청구채권이 2개이상이고 피가압류채권도 2개 이상인 경우에는 각 청구채권별로 피가압류채권에 대하여 가압류할 금액을 특정하여야 한다. 실무상으로는 과잉가압류를 방지하기 위하여, 피가압류채권에 대한 청구금액의 합계가 청구채권액을 초과하지 않도록 권고하고 있다.

다툼의 대상에 관한 가처분의 경우에는 그 청구권을 포시하여야 하나 금액은 표시할 필요가 없다.

임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서는 현재 다툼이 있는 권리 또는 법률관계를 적는다.

(나) 보전의 필요성

민사집행법 277조, 300조의 규정에 따라 보전의 필요성을 구체적으로 명백하게 표시하여야 한다(민집 279조 1항 2호, 301조). 모든 보전처분에서 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 하고, 이 두 요건은 서로 별개의 독립된 요건이기 때문에 보전의 필요성을 구성하는 구체적인 사실을 명확히 표시하여야 한다. 단지 “판결을 집행할 수 없거나 판결을 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있다.”는 것만을 보전이유로 주장하는 사례가 있는데, 이는 민사집행법 279조 1항 2호를 그대로 옮긴 것일 뿐 보전의 필요성을 구성하는 구체적인 사실을 명백하게 표시한 것이라고 할 수 없다.

(4) 법원의 표시

보전신청이 관할권 있는 법원에 제대로 신청되었는지를 심사하기 위하여 법원을 표시할 필요가 있다(민소 247조)

(5) 소명방법의 표시

민사집행법 279조 2항(가처분은 민집 301조에 의하여 준용)은 청구채권과 보전처분의 이유가 도는 사실의 소명을 요구하고 있으므로 신청서에 그 소명방법을 적어야 한다(민집규 203조 2항). 소명방법은 소명의 즉시성 때문에(민소 299조) 서증 또는 즉시 조사할 수 있는 검증물 등에 한정된다.

(6) 작성 날짜

신청서를 작성한 날짜를 표시한다(민소 274조). 다만 법원에 접수하는 날이 접수인의 날인으로 표시되고, 법정기간의 준수여부 등은 접수일을 기준으로 하므로, 신청서를 작성한 날짜는 소송법상 특별한 의미는 없다. 확정일자 없는 증서에 의한 지명채권의 양도승낙 후에 채권양수인이 그 증서를 첨부하여 법원에 양수금채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산에 대한 가압류를 신청하고, 법원공무원이 가압류신청서를 접수하면서 이에 접수일자를 표시하는 접수인을 찍은 경우, 가압류신청서에 찍힌 접수일자는 그 첨부서류인 승낙서에 대하여 확정일자에 해당한다(대판 2004.7.8. 2004다17418)

(7) 당사자 또는 대리인의 기명날인 또는 서명(민소 274조)

(8) 덧붙인 서류의 표시

신청서 말미에는 첨부서류들의 명칭을 기재한다. 첨부서류 중 소명자료의 명칭을 기재할 때는 그 앞에 ‘소갑 제1호증’과 같은 방식으로 번호를 붙인다(소명자료이외의 첨부자료에 관하여는 아래 다. 신청서에 첨부할 서류 등 참조). 가압류의 경우에는 가압류신청 진술서를 첨부하여야 한다(재민 2003-4 3조)

(9) 목적물의 표시

(가) 가압류

가압류의 경우 실무상 편의라던지 그 집행과의 관계를 고려하여 가압류를 부동산가압류, 유체동산가압류, 채권가압류 등으로 구별하여 채권자가 동일채권을 위하여 동일채무자 소유의 부동산, 유체동산, 채권 등을 가압류할 때에는 각각 별개의 사건으로서 가압류신청을 하고 있는 것이 대부분이다. 채무자의 모든 재산에 대하여 채무자의 처분을 제한하는 일반가압류는 허용되지 않는다. 또한 채권에 대한 가압류명령을 신청하는 채권자는 신청서에 압류할 채권의 종류와 액수를 밝혀야 하고(민집 225조, 291조), 특히 가압류할 채권 중 일부에 대하여만 가압류명령을 신청하는 때에는 그 범위를 밝혀 적어야 한다(민집규 159조 1항 3호, 218조). 채권자가 가압류를 신청하면서 가압류할 채권의 대상과 범위를 특정하지 않음으로 인해 가압류명령에서도 피압류채권이 특정되지 않은 경우에는 그 가압류명령에 의해서는 가압류의 효력이 발생하지 않는다. 이러한 법리는 채무자가 제3채무자에 대하여 여러 개의 채권을 가지고 있고, 채권자가 그 각채권 전부를 대상으로 하여 가압류 등의 신청을 할 때에도 마찬가지로 적용되므로, 그 경우 채권자는 여러 개의 채권 중 어느 채권에 대해 어느 범위에서 가압류 등을 신청하는지 신청취지 자체로 명확하게 인식할 수 있도록 특정하여야 한다(대판 2012.11.15. 2011다38394)

(나) 다툼의 대상에 관한 가처분

다툼의 대상에 관한 가처분은 그 피보전권리가 특정물에 관한 이행청구권이므로 가처분신청서에 그 목적물을 명확하게 표시하여야 한다(대결 1999.5.13. 99마230)

(다) 임시의 지위를 정하기 위한 가처분

임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 경우에는 일반적으로 신청취지에 다툼이 있는 법률관계가 특정되므로 별도로 목적물을 표시할 필요는 없다. 다만, 통행방해금지가처분에서 통로의 범위, 건축공사금지가처분에서 금지의 범위, 건물 기타 공작물의 일부 제거에 관한 가처분에서 제거부분 등 가처분의 종류에 따라서는 목적을 달성하기 위하여 가처분이 미치는 범위를 도면 등으로 특정하여야 하는 경우가 있다.

다. 신청서에 첨부할 서류 등

(1) 대리인 또는 대표자의 자격을 증명하는 서면

소장의 경우와 같이 대리인 또는 대표자의 자격을 증명하는 서면(위임장, 법인등기사항증명서 등)을 첨부하여야 한다.

(2) 인지의 첩부 등

가압류명령·다툼의 대상에 관한 가처분의 신청이나 가압류명령·다툼의 대상에 관한 가처분결정에 대한 이의 또는 취소의 신청을 위한 신청서에는 1만원의 인지를 붙여야 한다(인지 9조 2항). 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 신청 및 그에 대한 이의 또는 취소의 신청은 그 본안의 소에 따른 인지액의 2분의 1에 해당하는 인지를 붙여야 한다. 이 경우 인지액의 상한액은 50만원으로 한다(인지 9조 2항 단서). 민사소송 등 인지법이 2011.7.18. 개정되어 2011.10.19.부터 시행되고 있으나 아직 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서의 인지액 산출을 위한 소가 산정 실무례는 충분히 집적되지 않은 상태이다. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 사건에서는 소송목적의 값을 계산할 수 없는 것과 비재산권을 목적으로 하는 경우가 많은데, 실무상 이 경우 민사소송 등 인지규칙 18조2 본문에 따라 소가를 5,000만 원으로 보아 인지액을 115,000원 으로 한다. 다만 이상의 위법행위유지가처분, 신주발행유지가처분, 그 밖의 상법 규정에 따른 회사관계 소송(예컨대 이사 직무집행정지가처분)과 이에 준하는 소송(단체의 대표자에 대한 직무집행정지가처분), 무채재산권에 관한 소송(특허침해금지가처분) 등은 민사소송 등 인지규칙 18조의2 단서에 따라 소가를 1억 원으로 보아 인지액을 227,500원으로 한다. 국가가 보전신청을 제기한 경우에는 인지를 첩부할 필요가 없다(인지 첩부·첨부 및 공탁 제공에 관한 특례법 2조). 민사소송 등 인지법 16조(전자소송에서의 특례)에 따라 같은 법 9조,10조가 적용되는 보전처분 등 사건에서도 전자소송 동의자가 전자문서로 신청서, 항고장, 재항고장 등을 체출할 때에는 10%의 감액규정이 적용된다. 강제관리의 방법에 의한 가압류 집행선청서에는 5,000원의 인지를(인지9조 3항 2호), 간접강제를 신청하는 경우에는 2,000원의 인지를 각 붙여야 한다(인지9조 4항 5호)

(3) 송달료

가압류와 다쿰의 대상에 관한 가처분신청 시에는 채권자의 수에 상대방 수를 더한 다음 3회분을 곱한 송달료를 예납하여야 하고, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분, 보전명령이의·취소신청 시에는 8회분을 곱한 송달료를 예납하여야 한다(재일 87-4 7조)

(4) 등록면허세와 지방교육세

등기나 등록이 필요한 보전처분(토지, 건물 등에 대한 보전처분)을 신청하는 경우에는 등록면허세(지방세 28조 1항)와 지방교육세(지방세 151조 1항 2호)를 납부한 등록면허세 영수필통지서 및 영수필확인서 또는 등록면허세 납부서겸 영수증을 신청서에 첨부한다. 이는 보전처분신청 시에 필요한 서류는 아니지만, 보전처분을 집행할 때 필요하므로 실무상으로는 보전처분이 발령될 것을 전제로 보전처분신청과 동시에 제출하는 것이 일반적이다. 국가, 지방자치단체, 지방자치단체조합, 외국정부 및 주한국제기구가 자기를 위하여 받는 등록 또는 면허에 대하여는 등록면허세를 부과하지 않는다. 다만 대한민국 정부기관의 등록 또는 면허에 대하여 과세하는 외국정부의 등록 또는 면허의 경우에는 등록면허세를 부과한다(지방세 26조 1항)

전자기록사건의 당사자가 등기신청수수료 또는 등록면허세를 납하하고, 그 영수필확인서를 전자문서로 변환하여 제출하거나 정상적인 납부사실이 전산적으로 확인되는 경우에는 그 영수필확인서의 원본을 제출하지 않을 수 있다(재일 2012-1 109조 1항, 재민 2013-1 5조의2 1항). 자동차 등 가압류·가처분 등록과 임차권등기명령 기입촉탁 시 전산으로 납부사실이 확인되는 경우에는 등록면허세 영수필확인서 원본을 촉탁서에 첨부하지 아니하고 납세번호(또는 전자납부번호)와 금액을 표시하여 촉탁하면 된다.

(5) 가압류신청 진술서

보전처분 신청사건의 사무처리요령은 채권자가 가압류를 신청하면서 가압류 신청 진술서를 첨부하지 아니하거나, 고의로 진술 사항을 누락하거나 허위로 진술한 내용이 발견된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 보정명령 없이 신청을 기각할 수 있다고 규정하고 있다(재민 2003-4 3조). 실무상으로는 가압류이의절차에서 가압류신청 진술서를 허위로 기재한 것이 밝혀지면 채권자 주장·소명의 신빙성이 부족하다는 이유로 가압류명령을 취소하는 경우가 많다.

(6) 신청서 부본

보전소송은 필수적 변론에 의하는 것이 아니므로 신청 시에 부분을 제출할 필요가 없을 것이다. 다만 상대방이 출석하는 심문이나 변론을 열어 심리하여야 하는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 경우에는 이를 제출하여야 한다.

(7) 목적물의 목록

실무상으로는 가압류명령 또는 가처분결정은 정형화된 양식을 사용하고 있기 때문에 가압류 또는 가러분할 목적물의 목록은 따로 작성하여 신청서 말미에 첨부한다. 부동산에 대한 보전처분의 경우에는 부동산등기사항증명서도 같이 제출한다. 자동차, 건설기계, 선박, 어선에 대한 가압류명령·가처분결정을 할 때에는 자동차등록원부 등본의 갑부란, 건설기계등록원부 등본의 갑부란, 선박원부 등본의 앞쪽, 어선원부 등본의 앞쪽 또는 동력수상레져기구등록원부 등본의 앞쪽을 사본에 첨부함으로써 가압류·가처분 목적물을 표시할 수 있다(재민 2003-4 5조).

3. 신청의 접수절차

4. 신청의 병합·변경

보전소송에서도 병합 또는 변경의 요건만 갖추면 처음부터 신청을 주관적·객관적으로 병합하여 신청할 수 있고, 일단 신청한 후에 이를 변경할 수도 있다. 객관적 병합에서는 예비적·선택적 병합도 가능하다(대판 1982.3.9. 81다1221) 본안소송에서는 주관적 예비적 병합이나 주관적 선택적 병합이 가능하나(민소 70조), 보전소송에서도 이를 허용할 경우 추후 본안소송에서 채무가 있다고 확정된 당사자와 집행이 보전된 당사자가 다르게 될 염려가 있으므로 허용되지 않는다고 보는 것이 옳다. 주관적 예비적 병합이나 주관적 선택적 병합으로 보전처분을 신청한 경우에는 보정명령을 통하여 단순병합으로 변경하도록 한 후 신청이 모두 이유 있으면 채무자별로 보전처분을 발형하는 것이 타당하다.

신청의 변경이 신청의 일부취하를 가져오는 경우(교환적 변경)에도 상대방의 동의는 받을 필요가 없다.

5. 신청의 대위

채권자는 채무자를 대위하여 그의 제3채무자에 대한 채권을 행사할 수 있으므로 보전처분신청도 대위하여 할 수 있다(대판 1958.5.29. 4290민상735). 이때에 채권자가 채무자에게 그 대위사실을 통지하면 채무자는 자신의 채권을 처분하거나 행사할 수 없고, 따라서 이중의 보전처분신청을 할 수 없다(민 405조) 보전처분신청은 보전행위에 해당하므로 법원의 허가를 얻지 않고 행사할 수 있다(민 404조 2항 단서)

6. 신청의 효과

가. 보전소송의 계속

보전처분신청이 제기되면 보전소송의 계속이 생기게 된다. 소송계속의 종기는 보전처분신청이 각하·기각된 경우에는 즉시항고기간이 경과되거나 즉시항고에 대한 기각·각하결정이 확정된 때이고, 보전처분이 발령된 경우에는 보전처분의 취소를 명하는 결정이 확정된 때이다. 보전처분신청이 취하된 경우에는 신청이 취하된 때 소송계속이 종료된다.

나. 중복신청의 금지

보전처분신청에 관하여도 심리의 중복과 재판의 모순·저촉을 피해야 한다는 요청에 의하여 중복된 소제기에 관한 규정(민소 259조)이 준용되어 중복신청이 금지된다. 보전처분신청이 중복신청에 해당하는지 여부는 후행 보전처분신청의 심리종결 시를 기준으로 판단하여야 하고, 보전처분에 대한 이의신청이 제기된 경우에는 이의소송의 심리종결 시가 기준이 된다. 보전처분이 민사집행법 288조 1항 3호 사유(보전처분 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때)에 해당하여 취소사유가 발생한 이후 채권자가 다시 동일한 내용의 보전처분을 신청한 경우 그 보전의 필요성 유무는 최초의 보전처분신청과 동일한 기준으로 판단하여서는 아니 되고, 채권자와 채무자의 관계, 선행 보전처분의 집행 후 발생한 사정의 변경 기타 제반 사정을 종합하여, 채권자가 선행 보전처분의 집행 후 3년이 지나도록 본안소송을 제기하지 아니하였음에도 불구하고 채권자가 보전의사를 포기 또는 상실하였다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 보전의 필요서을 인정할 수 있다(대결 2018.10.4. 2017마6308)

다. 관할의 항정

관할은 신청 시(보전소송계속 시)를 표준으로 하여 정해지고, 이후에는 관할원인의 변동이 있더라도 일단 정해진 관할은 이에 좌우되지 않는다. 본안소송 계속 전에 보전소송이 계속되고 그 후 본안이 다른 법원에 계속되거나, 본안에 관하여 관할원인의 변경(소송물이나 피고 주소의 변경, 본안에 관한 관할의 합의 등)이 있더라도 보전사건의 관할에는 영향이 없다.

라. 시효의 중단

(1) 보전처분신청에 의한 실체법상의 효과 중 중요한 것은 시효의 중단인데 이는 소멸시효(민 168조 2호, 175조, 176조)와 취득시효(민 247조 2항) 쌍방에 적용된다[다만 가압류는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다(대판 2019.4.3. 2018다296878)]. 중단의 효력발생시기에 관하여 판례는 보전처분신청사실의 입장을 취하고 있다.(대판 2017.4.7. 2016다35451)

(2) 보전처분에 의한 시효중단의 효력은 보전처분의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속 되고, 피보전권리에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 보전처분에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수 없다(대판 2000.4.25. 2000다11102, 대판 2011.5.13. 2011다10044)가압류의 집행 후에 행하여진 채권자의 집행취소 또는 집행해제의 신청은 실질적으로 집행신청의 취하에 해당하고, 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류자체의 신청을 취하하는 것과 마찬가지로 그에게 권리행사의 의사가 없음을 객관적으로 표명하는 행위로서 민법 175조에 의하여 시효중단의 효력이 소급적으로 소멸한다(대판 2010.10.14. 2010다53273)

(3) 보전집행을 수반하지 아니한 경우에는 보전처분이 확정된 때부터 중단된 시효의 진행이 개시된다. 부동산가압류에 의한 시효중단은 경매절차에서 부동산이 매각되어 가압류등기가 말소되기 전에 배당절차가 진행되어 가압류채권자에 대한 배당표가 확정되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자가 가압류집행에 의하여 권리행사를 계속하고 있다고 볼 수 있는 가압류등기가 말소된 때 그 중단사유가 종료되어, 그때부터 새로 소멸시효가 진행한다(대판 2013.11.14. 2013다18622).

(4) 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 가압류한 경우에 채무자에 대한 채권자의 채권에 관하여 시효중단의 효력이 생기나, 가압류된 채무자의 제3채무자에 대한 피가압류채권에 관하여는 민법 168조 2호 소정의 소멸시효 중단사유에 준하는 확정적인 시효중단의 효력이 생기지 않는다(대판나 2003.5.13. 2003다 16328).민법 440조는 채권자보호 내지 채권담보의 확보를 위하여 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생하였을 때는 그 보증인에 대한 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것이고, 그 시효중단사유가 가압류 및 가처분이라고 하더라도 이를 보증인에게 통지하여야 비로소 시효중단의 효력이 발생하는 것은 아니다(대판 2005.1.27. 2005다35554).

(5) 가등기가처분은 통상의 민사집행법상의 가처분과 그 성질을 달리하는 것이므로 시효중단의 효력이 없다(대판 1993.9.14. 93다16758).

7, 보전처분신청의 취하

가. 보전처분신청의 취하의 시기

보전처분이 일단 발령된 후에도 보전처분 자체가 존속하는 한 그 집행여부에 관계없이 어느 단계에서든 신청의 취하는 가능하다. 보전처분신청을 취하하면 보전처분을 취소하는 결정이 없어도 보전처분의 효력은 당연히 상실된다(대판 2001.10.12. 2000다19373. 대결 2007.6.8. 2006마1333).

나. 채무자 동의의 불필요

보전처분을 발령한 후의 신청취하에 관하여 민사소송법 266조를 준용하여 상대방의 동의를 얻어야 하는가에 관하여는 논의가 있으나, 보전소송은 변론을 열고 재판하여 확정되더라도 통상의 소송과 같은 실질적 확정력이 없으므로 소의 취하와는 달리 상대방의 동의를 받을 필요가 없다. 채무자가 보전처분이의·취소나 보전항고절차에서 민사집행법 308조에 따른 원상회복의 재판을 신청한 경우에도 보전처분신청의 취하에 의하여 원상회복재판의 신청은 실효되므로, 채무자의 동의를 받을 필요는 없다.

다. 취하의 방식

절차의 안정과 명확성을 기하기 위하여 보전처분신청의 취하는 서면에 의하여야 하고(민집규 203조의2 1항, 203조 1항 1호), 다만 변론기일 또는 심문기일에서는 말로 할 수 있다(민집규 203조의2 1항 단서). 변론기일 또는 심문기이일이 통지된 때에는 채무자의 무익한 준비를 방지하기 위하여 법원사무관등은 채무자에게 취하의 취지를 통지하여야 한다(민집규 203조의2 2항). 신청취하서에는 인지를 첩부할 필요가 없다(재민 91-1)

라. 취하간주 규정의 준용 여부

민사소송법은 당사자 쌍방이 변론기일 또는 변론준비기일에 불출석한 경우에는 소를 취하한 것으로 보는 규정(민소 268조, 286조)을 두고 있으나, 보전사건의 심리는 임의적 변론·심문에 의하므로, 필수적 변론을 전제로 한 위 규정은 보전소송에서는 적용될 여지가 없다.

마. 취하의 효과

(1) 소송법상·실체법상 효과의 소멸

보전처분신청의 취하에 의하여 보전처분은 실효되므로, 보전처분신청에 의하여 발생한 소송법상의 효과와 실체법상의 효과는 소멸한다. 즉 소송계속은 신청의 취하와 동시에 당연히 소멸하고, 실체법적으로 시효중단의 효과는 소급적으로 소멸한다(민 175조).

(2) 재신청이 금지되는 지 여부

보전처분이 발령된 이후 신청을 취하한 경우, 채권자는 동일한 피보전권리와 보전의 필요성을 이유로 다시 신청을 할 수 있는지 여부가 문제된다. 그러나 결정으로 재판이 이루어진 경우에는 민사소송법 267조 2항은 준용되지 아니하므로, 재신청사건에서 보전의 필요성에 관하여 신중한 심리를 하는 것은 별론으로 하더라도 재신청이 금지되는 것은 아니다.

(3) 집행효력의 소멸과의 관계

보전집행이 이루어진 후 보전처분신청이 취하된 경우에는 별도로 집행을 취소하여야 한다. 채무자는 집행취소신청서, 보전처분신청취하증명서, 집행취소비용을 제출하는 방식에 의하여 집행취소를 신청하여야 한다. 이 경우 집행기관은 별도의 집행취소결정 없이 집행을 취소하여야 한다. 한편 보전처분의 발령법원이 집행기관인 경우에는 보전명령과 보전집행이 밀접한 관계가 있으므로, 실무에서는 보전처분신청의 취하에는 집행취소신청 또는 집행신청의 취하도 포함된 것으로 해석한다.

채권가압류에서 채권자가 가압류신청을 취하하면 가압류명령은 그로써 효력이 소멸되지만, 채권가압류명령 정본이 제3채무자에게 이미 송달되어 가압류명령이 집행되었다면 그 취하통지서가 제3채무자에게 송달되었을 때 비로소 가압류집행의효력이 장래를 향하여 소멸된다(대판 2001.10.12. 2000다19373). 이는 그 취하통지서가 제3채무자에게 송달되기 전에 제3채무자가 집행법원 법원사무관등의 통지에 의하지 아니한 다른 방법으로 가압류신청 취하사실을 알게 된 경우에도 만찬가지이다(대판 2008.1.17. 2007다73826)