민사집행법 상 보전처분신청에 대한 재판에 관하여 (신청을 배척하는 재판)

제1절 개설

보전처분신청에 대한 재판은 심리방식의 종류와 관계없이 결정의 형식으로 한다(민집 281조 1항,301조). 선고가 필요하지 아니한 결정과 같은 재판은 그 원본이 법원사무관등에게 교부되었을 때 대외적으로 성립된 것으로 보아야 하고, 특별한 사정이 없는 한 그 결정을 작성한 날짜에 법원사무관등에게 교부된 것이라고 추정한다(대결 1974.3.30. 73마894). 보전처분신청에 대한 재판을 그 내용으로 보면 신청을 인용하는 재판(보전처분)과 신청을 배척하는 재판으로 구별할 수 있다.

제2절 신청을 배척하는 재판

의의

신청을 배척하는 재판에는 각하명령, 소송요건을 구비하지 못하거나 법원이 명한 담보를 제공하지 아니한 것을 이유로 한 각하결정, 피보전권리나 보전의 필요성에 대한 주장·소명이 없거나 부족한 것을 이유로 한 기각결정이 있다. 다만 소송요건 중 관할권이 없는 경우에는 관할권이 있는 법원으로 이송하여야 한다. 구법상의 판례는 보전처분에는 실체적 확정력이 없기 때문에 각하와 기각을 엄격히 구별할 필요가 없다고 하였으나(대결 1960.7.21. 4293민항137), 민사집행법은 각하와 기각을 모두 규정하고 있으므로(민집 281조 2, 3항), 양자를 구별하여 사용하는 것이 옳다. 신청을 배척하는 재판은 채권자에게 고지하면 되고, 채무자에게 고지할 필요가 없다(민집 281조 3항, 301조). 고지의 방법은 송달에 의한다(민집규 203조의4, 203조 1항 1호)

2. 각하명령

보전소송에서도 신청서각하명령이 가능하다. 보전처분신청서의 심사는 소송요건 및 실체적 요건(피보전권리 및 보전의 필요성)의 심사보다 선행되어야 한다. 재판장은 보전처분신청서의 필수적 기재사항이 구비되었는지 여부, 소정의 인지가 제대로 붙어 있는지 여부를 심사하고, 신청서가 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 상당한 기간을 정하여 채권자에게 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다(민소 254조 1항, 민집 23조 1항). 재판장은 채권자가 상당한 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 경우에는 명령으로 신청서를 각하하여야 한다(민소 254조 2항, 민집 23조 1항). 다만 소송구조신청이 있는 경우 그에 대한 기각결정이 확정되기 전에 신청서에 인지가 첩부되어 있지 아니함을 이유로 인지보정명령 또는 신청서 각하를 할 수 없다(대결 2008.6.5. 2007마1124)

3. 각하결정

보전처분신청이 소송요건(당사자능력, 소송능력, 당사자적격 등)을 흠결하는 등으로 부적법하거나 법원이 명한 담보를 제공하지 아니한 때에는 그 신청을 각하하는 결정을 한다. 강제집행의 목적물이 될 수 없어 장차 강제집행을 보전하기 위한 보전처분의 대상도 될 수 없는 목적물에 대한 가압류신청은 부적법하다(대결 2012.11.29. 2012마1647).

중복신청의 금지(민집 23조 1항, 민소 259조)에 위반하여 채권자가 선행의 보전처분신청과 동일한 내용으로 다시 보전처분신청을 한 경우에는 후행 보전처분신청은 중복신청에 해당하여 부적법하다. 당사자 사이에 특정소송물에 관하여 보전처분신청을 하지 않기로 하는 합의가 있는 경우에는 사적 자치의 원칙상 유효하므로 불신청합의에 위한하여 제기된 신청도 부적법하다.

가압류취소결정의 집행에 의하여 가압류등기가 말소된 후 당해 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 경우 채권자는 더 이상 가압류를 신청할 이익이 없고(대판 2007.11.30. 2006므2580), 가처분취소결정의 집행에 의하여 가처분등기가 말소된 후 가처분의 목적부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 경우는 채권자는 더 이상 처분금지가처분을 신청할 이익이 없다(대결 2008.10.27. 2007마944)

가압류대상 부동산이 미등기로서 민사집행법 81조 1항 2호 소정의 채무자명의로 할 수 있음을 증명하는 서류를 제출하지 못하는 경우, 민사집행법 195조, 246조, 사립학교법 28조 2항 등 각종 특별법에 의하여 압류대상이 되지 아니하는 경우에는(학교 교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산이나 사립학교 경영자 명의의 재산에 대한 가압류는 허용되지 않는다, 대판 2007.1.11. 2006다59496) 피보전권리나 보전의 필요성에 관한 문제가 아니라 집행대상의 문제이므로 요건흠결로 보아 보전처분신청을 각하한다.

4. 기각 결정

피보전권리 또는 보전의 필요성이 없는 점 등으로 그 이유가 없는 때는 보전처분신청을 기각한다. 보전처분신청에서는 피보전권리나 보전의 필요성을 소명하여야 하고, 그 소명이 없을 때에도 법원은 보전처분으로 인한 채무자의 손해에 대하여 채권자에게 담보를 제공케 하고 보전처분을 명할 수 있으나(민집 280조 2항, 301조), 단지 그 소명이 없을 뿐 아니라 오히려 반대로 피보전권리 또는 보전의 필요성이 없음이 소명된 경우에는 법원으로서는 보전처분을 명할 수는 없다(대판 1965.7.27. 65다1021, 대결 2010.4.8. 2009마1026).

피보전권리의 일부가 이유 없는 경우와 가처분에서 채권자가 구하는 구체적처분을 실질적으로 일정한 한도에서 제한하는 가처분결정을 발령하는 경우에는 일부 기각의 재판을 하여야 한다. 가압류에서 신청을 일부 기각하는 방법은, 청구채권이 여러 개일 때 그중 일부분만이 인정되는 경우에는 인정되는 채권만을 청구채권으로 표시하고, 하나의 채권 중 일부 금액만이 인정되는 경우에는 인정되는 금액을 청구채권으로 표시한 다음 각 “나머지 신청을 기각한다.”는 주문을 내면 된다.

5. 불복절차

채권자는 신청을 배척하는 재판에 대하여 즉시항고(민집 281조 2항, 301조)로 불복할 수 있다.