민사집행법 중 보전처분 상 보전처분을 명하는 재판에 대하여

 

. 개설

보전처분신청을 인용하는 재판을 보전처분, 즉 가압류명령 또는 가처분결정 이라고 부른다. 신청을 인용하는 재판은 담보를 조건으로 하는 경우와 무조건으로 하는 경우가 있으며, 무담보의 보전명령을 구하는 신청에 대하여 담보를 조건으로 하는 보전명령은 일부 기각과 같은 재판의 성격을 가진다(대결 2000.8.28. 99그30)

2. 담보

가. 담보의 성질

(1) 보전처분은 피보전권리의 존부에 관한 확정적 판단 없이 소명으로 사실을 인정하고 채무자의 재산을 동결하고 일정한 행위를 금지시키거나 임시의 법률 관계 등을 형성하는 처분을 하는 것이기 때문에, 채무자는 대에 따라서 부당하게 손해를 입게 된다. 따라서 간이한 절차에 의하여 채권자에게 채권보전수단을 마련해 주는 대신 나주에 그 보전처분이 부적절한 것이었다는 것이 밝혀질 경우 채무자가 그 손해를 쉽게 회복할 수 있도록 담보를 마련해 두는 것이 형평에 접합하게 된다(대결 2004.10.6. 2004마467)

민사집행법 280조 2항, 3항은 가압류에 관하여 청구채권이나 가압류의 이유가 소명되지 아니한 때에도 법원은 보전처분이 필요하다고 판단되면 채무자의 손해에 대한 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있으며, 소명이 있는 때에도 법원은 필요에 따라 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있다고 규정하고, 위 규정은 같은 법 301조에 의하여 가처분에 그대로 준용되고 있다.

(2) 이 담보는 소명의 대용으로서 공탁시키는 담보와는 그 성질이 다르다. 즉 민사소송법 299조 2항의 담보는 법원에 대하여 진실성을 보증하기 위하여 제공되는 것으로 그 진술이 거짓인 때에도 법원이 이를 몰취할 수 있음에 그칠 뿐 그 거짓진술로 인하여 채무자가 입게되는 손해에 대하여는 아무 담보가 되지 않는 것이나, 민사집행법 280조의 담보는 직접 채무자의 손해를 담보하는 것으로서 채무자는 보전처분이 부당한 경우 그 보전처분으로 인하여 입은 손해의 배상청구권에 관하여 질권자로서 권리를 가진다(민소 123조).

나. 담보제공명령

이 담보는 민사집행법상의 담보의 일종으로 소송비용의 담보에 관한 민사소송법 120조 1항, 121조 내지 126조의 규정이 준용된다(민소 127조).

(1) 담보액의 산정

담보로 제공할 금액은 법원의 재량에 의하여 결정되며 소명의 유무, 보전처분의 종류와 내용 및 그로 인하여 채무자가 입게 될 예상손해액, 채권자와 채무자의 자력 등을 고려하여 산정하므로, 피보전권리의 가액과 보전처분 목적물의 가액이 동일한 경우에도 담보액이 서로 다를 수 있는 것이 원칙이다. 그러나 보전처분을 신청하는 채권자의 입장에서 보면 담보로 제공할 액수를 예상할 수 있어야만 신청 여부를 쉽게 결정할 수 있어 짧은 기간 안에 담보를 제공할 수 있게 되며, 한편 법원의 입장에서 보더라도 신속한 서면심리만으로는 구체적으로 타당한 담보액수를 결정하는 것이 쉽지 않기 때문에 실무상은 각 법원마다 청구채권액과 가처분목적물의 가액(이는 소송목적의 값과는 다르다)을 기준으로 하여 담보액의 표준을 정하여 놓고 이를 토대로 담보액을 결정하고 있다.

(2) 담보제공명령

(가) 법원은 통상 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분을 발령하기에 앞서 일정한 기간(보통 7일)을 정하여 일정액의 담보를 제공하라는 결정(담보제공명령)을 발령하고, 임시의 지위를 정하는 가처분 등 변론 또는 심문절차에 채무자가 참가한 사건 등에서는 통상 채권자가 담보를 제공할 것을 조건으로 보전명령을 발령하고 있다. 이 경우 ‘채권자가 이 결정을 고지받은 날부터 14일 이내에 채무자를 위하여 담보로 2억원을 공탁하거나 위 금액을 보험금액으로 하는 지급보증보험증권을 제출하는 것을 조건으로’라는 등으로 채권자에게 14일 이내의 담보를 제공할 기간을 정하는 것이 바람직한데, 그와 같은 기간을 정하지 아니하고 집행기간인 14일이 경과하였을 경우 그 보전처분의 효력의 유무에 대해서는 견해대립이 있다.

(나) 채무자가 여럿인 경우에도 각 채무자에 대하여 개별적으로 담보제공을 명하는 것이 원칙이지만, 손해가 여러 채무자에게 불가분적으로 생기가나 본안 소송이 필수적 공동소송인 경우에는 “채권자는 채무자들을 위하여 공동보증으로 000 원을 공탁하라.”는 내용의 이른바 공동보증을 명할수 있다. 이 경우에는 채무자 전원에 대하여 담보사유가 소멸되어야 담보취소를 할 수 있다. 채권자가 여럿인 경우에도 개별보증이 원칙이다. 한편 연대하여 제공할 것을 명할 수도 있지만, 담보취소의 허용 여부와 취소의 범위를 명확하게 하기 위해서는 개별조증이 바람직하다.

(다) 담보를 제공하게 하는 재판은 채권자에게만 고지하면 되고 채무자에게 고지할 필요가 없다(민집 281조 3항, 301조). 담보제공명령은 채무자의 권리를 침해하는 것이 아니기 때문에 채무자는 이에 대하여 불복할 수없다. 채권자가 무담보의 보전처분신청을 하였는데 법원이 담보제공명령을 한 경우, 법원이 정한 담보액이 지나치게 많다고 생각될 경우에 채권자는 담보제공명령을 이행하지 아니하고, 담보제공명령의 불이행을 이유로 보전처분신청이 각하되면 그 각하결정에 대하여 즉시항고 할 수 있다(민집 281조 2항, 301조). 담보제공명령은 나중에 있을 보전재판에 대한 중간적 재판에 해당하고, 강제집행정지결정 이전의 담보제공명령에 대하여 독립적으로 불복할 수 없다(대결 2001.9.3. 2001그85).

(라) 채권자가 담보제공명령에 따른 담보를 제공하지 아니하고 담보액의 감축이나 지급보증위탁계약을 맺은 문서에 의한 담보제공의 허가를 요청하는 경우에는 후술하는 담보물변경신청이 아니라 법원에 대한 직권발동을 촉구하는 것에 불과하므로, 법원은 이에 대하여 재판할 의무가 없다. 그러나 법원이 담보제공명령의 내용을 변경하는 경우에는 실무상 종전 담보제공명령을 취소하고 새로 담보제공명령을 발령하고 있다.

(3) 담보제공

(가) 담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다(민집 19조, 민소 122조). 유가증권인 때에는 담보의 목적을 달성하는 데 상당한 것이어야 하는데, 상당성의 유무는 시가의 존재, 현금화의 용이, 가격 변동의 폭 등을 고려하여 판단한다. 현금화가 수비지 아니하거나 시세의 변동이 심하여 안정성이 없는 유가증권은 담보로서 부적당하다(대결 2000.5.31. 2000그22)

(나) 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하려면 미리 법원의 허가를 받아야 한다(민소규 22조 1항, 실무상 주의할 점은 지급보증위탁계약을 취급하고 있는 회사가 스스로 위탁계약을 맺은 문서에 의한담보제공을 허가하게 되면 자신이 보험계약자 겸 보험자로 체결한 증권을 담보로 하는 결과가 되어 부당하므로, 이에 대해서는 허가하지 않는다). 다만 부동산·자동차 또는 채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 미리 은행 등과 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하고 이에 대하여 법원의 허가를 받는 방법으로 할 수 있다(민집규 204조). 즉 채권자가 부동산·자동차·건설기계·소형선박 또는 금전채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 법원의 담보제공명령이 없더라도 미리 ‘지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령’ 6조 1항 각호의 금액을 보증금액으로 하는 보증서 원본을 제출하는 방법으로 담보제공의 허가신청을 할 수 있지만, 급여채권·영업자예금채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 그러하지 아니하다(재민 2003-5 6조 1항). 이 경우에는 허가신청의 의사표시를 가압류신청서에 기재한다. 부동산·자동차 또는 채권에 대한 가압류신청은 보전처분사건 중 차지하는 비율이 가장 높을 뿐 아니라 전국 법원의 담보제공기준도 어느 정도 통일되어 있으므로, 그 담보제공방식에 특례를 둠으로써 당사자의 편의와 법원업무의 간소화를 도모하려는 것이 민사집행규칙 204조의 취지이다.

그러나 유체동산, 영업자의 매출채권이나 예금채권, 의사·약사의 국민건강보험공단에 대한 요양급여비용청구채권, 임금채권에 대한 가압류에서는 담보의 전부 또는 일부에 대하여 현금공탁을 명하는 경우가 많다.

(다) 금전과 유가증권의 공탁은 공탁관계 법규에 따라 소관 공탁관에 대하여 하며, 지급보증위탁계약을 체결하고 그 지급보증서 원본을 법원에 제출하여야 한다(재민 2003-5 4조 1항). 제3자는 채권자를 대신하여 공탁할 수 있는데, 이 경우 법원의 허가나 담보권리자의 동의는 필요 없다.

(라) 전자소송에서는 채권자가 법원의 허가결정에 따라 은행 등과 지급보증위탁계약 체결문서(이하 “보증서”)를 제출하는 방법으로 담보를 제공하는 경우 은행 등의 전산시스템을 통해 법원의 전산시스템에 적법한 보증보험계약 체결사실을 확인할 수 있는 정보를 전송하는 방법으로 보증서 원본 제출에 갈음할 수 있다(재일 2012-1 110조 1항). 그리고 금전 또는 유가증권을 담보로 제공한 사람은 재판시스템으로 전송된 공탁관리시스템의 공탁정보로써 공탁서 원본 제출에 갈음할 수 있다(재일 2012-1 110조 2항).

(마) 담보제공명령을 받은 채권자가 그 결정에 정하여진 기일 안에 담보를 제공하지 않으면 법원은 신청을 각하하게 된다. 그러나 위 기간이 지난 후라도 재판 전에 담보가 제공되면 원칙적으로 소정기간 내에 담보를 제공하지 않았다는 이유로 신청을 각하해서는 아니 되나(민소 124조 단서, 127조), 구체적인 저치 내용은 경우에 따라 다르다. 예를 들면 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분 같은 경우에는 일반적으로 위와 같이 새겨도 무방하나, 건축금지가처분의 경우에는 가처분집행이 하루라도 늦어지면 그만큼 건축공사가 진행되고 따라서 이를 금지하기 위해서는 종전보다 다액의 보증금을 필요로 하게 되거나 때에 따라서는 그와 같은 가처분 자체를 발령할 수 없게 되는 경우도 있으므로, 이러한 경우에는 보전처분을 발령할 것인지 여부를 신중하게 판단하여야 한다.

(바) 한편 담보제공명령에 따라 다보를 제공하면 통산은 보전처분을 발령하게 되지만(일반적으로는 법원이 신청을 인용할 수 있다고 판단하였을 때 비로소 담보제공을 명한다) 담보의 제공이 있다고 해서 법원이 반드시 신청을 인용하는 재판을 하여야 하는 것은 아니다(대판 1968. 6.18 68다539)

(사) 인지 첩부·첨부 및 공탁 제공에 관한 특례법 3조는 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송에서는 민사소송 등 인지법에 따른 공탁을 하지 않는다는 특례를 인정하고 있기 때문에, 국가가 채권자인 경우에는 담보제공명령을 하지 않는다. 그리고 위와 같은 특례는 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송에 한하여 인정될 분이고 국가사무와 관련한 모든 소송에 인정되는 것은 아니라고 할 것이므로, 지방자치단체 또는 공법인 등이 국가로부터 위탁받은 사무를 처리하는 과정에서 발생하는 소송에 관여하는 위와 같은 공탁제공에 관한 특례를 인정할 수 없다(대결 2004.10.6. 2004마467)

다. 담보물변경

(1) 담보제공자는 담보물변경을 신청할 수 있다(민소126조). 담보물변경의 신청은 단순히 담보액수를 감액해 달라거나 현금 공탁을 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 변경해 달라는 신청과는 다르다. 그리고 담보물 변경재판은 담보제공결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원이 관할 한다(민소규 23조 1항)

(2) 법원은 담보제공자의 신청이 상당하다고 인정할 때에는 결정으로 공탁한 담보물을 바꾸도록 명할 수 있다(민소 126조). 공탁한 담보물이 금전인 경우에 유가증권으로 담보물을 변환하는 것은 법원의 재량에 속한다(대결 1977.12.15. 77그27). 신담보물을 어떠한 종류와 수량의 유가증궈으로 할 것인가는 법원의 재량에 의하여 정하여지므로, 본래의 공탁물에 갈음하여 유가증궈이나 채권을 공탁하게 할 때에 신·구담보물의 액면가액이 절대적으로 동일하거나 그 이상이어야만 하는 것은 아니다(대결 1988.8.11. 88그25). 그러나 법원은 이로 인하여 담보권리자의 이익이나 권리가 침해되지 않도록 원래의 공탁물에 상당한 합리적인 범위 내에서 결정하여야 하고, 환가가 용이하지 안이하거나 시세의 변동이 심하여 안정성이 없는 유가증권을 담보물로 변경하는 것은 적절하지 않다(대결 2000.5.31. 2000그22)

구담보물에 비하여 신담보물의 가치가 낮더라도 변경에 관하여 담보권리자의 동의가 았다면 법원은 교환결정을 할 수 있다. 담보물변경에 관한 공탁소에 대한 절차는 신담보물의 공탁절차와 변경결정을 공탁원인소멸의 증명서로 하는 구담보물의 회수절차가 병존하는 것과 같다.

(3) 신청인은 담보물변경결정에 대하여 항고로 불복할 수 없고(대결 1961.7.20. 4294민항159), 특별항고만이 허용된다(대결 2011.9.16. 2011마1176)

라. 담보권의 실행

보전처분의 발령 또는 집행으로 인하여 생긴 손해배상청구권의 존재 및 범위가 확정되었을 때 담보권리자가 담보권을 행사할 수 잇는 방법은 그 담보가 현금 또는 유가증권이냐, 지급보증위탁계약을 맺은 문서 이냐에 따라 다르다.

(1) 담보로서 현금 또는 유가증권이 제공된 경우에 담보권을 행사하는 방법은 두 가지가 있다. 첫째, 피담보채권의 존재 및 범위를 밝힌 확정판결이나 화해조서, 인낙조서 등에 기하여 또는 담보제공자(공탁자)의 동의서를 첨부하여 이를 공탁관에게 제출하여 공탁물을 받을 수 있다. 둘째, ⓐ 담보권리자(피공탁자)가 피담보채권에 터 잡아 질권 실행절차에 따라 공탁자의공탁금 회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 얻어 공탁금 출급청구를 할 수 있는데, 이 경우에는 담보취소결정을 받을 필요가 없다. ⓑ 담보권리자(피공탁자)가 공탁자에 대한 집행권원(피담보채권 자체를 집행권원으로 한 경우도 포함)에 기초하여 일반 강제집행절차에 따라 공탁금 회수청구권을 압류하고 추심명령 또는 확정된 전부명령을 얻어 공탁금 회수청구를 할 수 있는데, 이 경우에는 담보제공자를 대위하여 담보취소결정을 받아야 공탁금을 회수 할 수 있다(행정예규 952호 4. 나 및 5.). 실무상으로는 후자의 방법(ⓑ)이 주로 이용된다.

(2) 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법에 의하여 담보를 제공한 경우에는, 지급보증위탁계약상의 피보험자인 채무자가 당해 지급보증위탁계약을 맺은 보험증권에 기재된 보통약관에 정한 바에 따라 ① 보험증권(또는 사본)이나 회사가 교부한 공탁보증보험계약 체결사실을 증명하는 서면과 ② 손해배상액에 관한 집행권원을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 손해배상액을 직접 보험자에게 보험금으로서 청구하면 된다. 이때 ① 의 서면은 보전처분에 별지로 공탁보증보험증권의 사본이 첨부된 경우에는 첨부된 사본을 사용하면 되고, 사본이 첨부되지 아니하고 보증보험증권번호만 기재된 경우에는 그 증권번호가 기재된 보전처분 재판서 정본 자체가 위 증명서류가 될 수 있다. 한편 ② 의 서류와 관련하여, 지급보증위탁계약상의 피보험자인 보전처분의 채무자는 보전처분을 신청한 채권자를 상대로 먼저 집행권원을 취득한 후 이를 바탕으로 보험자에게 보험금청구를 하여야 하고, 보험자에게 직접 손해배상을 구할 수는 없다(대판 1999.4.6. 98다19011)

한편 가처분채권자가 파산선고를 받게되면 가처분채권자가 제공한 담보공탁금에 대한 공탁금 회수청구권에 관한 권리는 파산재단에 속하므로, 가처분채무자가 공탁금 회수청구권에 관하여 질권자로서 권리를 행사한다면 이는 별제권을 행사하는 것으로서 파산절차에 의하지 아니하고 담보권을 실행할 수 있다(대판 2015.9.10. 2014다34126).

마. 담보취소

(1) 담보취소의 신청인

채권자가 제공한 담보는 채권자가 법원으로부터 담보취소결정을 받아 다시 찾을 수 있다(민소 125조). 담보제공자의 담보물회수청구권에 대한 양수인이나 추심 또는 전부채권자와 같은 특정승계인에게도 담보취소의 신청권이 있고, 담보제공자의 일반채권자가 채권자대위권의 요건을 갖춘 경우 역시 담보취소를 신청할 수 있다.

담보물회수청구권의 특정승계인에 의한 담보취소신청은 특정승계인의 고유한 권리이고, 채권자대위권에 기한 담보취소신청 역시 신청이 대위권에 기하였다는 것일 뿐 담보취소의 신청인은 어디까지나 그 특정승계인 또는 일반채권자이다. 따라서 담보취소결정문에 신청인표시와 공탁서의 담보제공자 표시를 일치시키려는 목적에서 담보취소결정서에 보전처분의 채권자를 그대로 신청인으로 표시한 다음 실제의 신청인을 대위신청인으로 표시하던 종전의 실무는 이론에 맞지 않다. 그보다는 담보취소를 신청한 제3자를 ‘신청인’이라 표시한 다음 괄호 안에 양수인·추심채권자·전부채권자 또는 대위신청인이라는 자격을 덧붙이고 그 밑에 ‘담보제공자’를 표시하는 것이 공탁물회수에 관한 업무의 편의를 도모함과 아울러 이론상의 난점도 극복할 수 있는 방안이다.

(2) 담보취소의 사유

(가) 담보사유의 소멸

담보사유가 소멸하면 법원은 담보취소결정을 해야 한다(민소 125조 1항). 담보를 제공한 원인이 부존재하거나 손해발생의 가능성이 없는 경우로서, 채권자가 본안의 승소확정판결을 얻은 때나 이행권고결정이 확정된 때(대결 2006.6.30. 2006마257)가 이에 해당한다. 가압류의 피보전권리와 동일성이 인정되는 개인회생채권에 관한 변제계획인가결정이 확정된 경우에도 이에 해당한다고 보는 것이 실무례이다.

채권자가 보전처분 전에 보전처분신청을 취하한 경우에는 권리행사취고 등 담보의 취소절차 없이 취하증명을 제출하여 공탁금을 회수할 수 있다. 채권자가 본안의 승소판결을 받아 일단 확정되면 담보사유는 소멸하므로, 그 후 항소의 추후보완이나 재심의 소제기가 있어 사건이 계속 중이더라도 영향은 없다. 담보제공자 또는 담보권리자가 여러 사람이 있더라도 개별담보의 경우에는 담보소멸의 여부는 개별적으로 판단하여야 한다. 이와 달리 공동담보의 경우에는 채권자 전원 또는 채무자 전원에 대하여 담보사유가 소멸한 경우에 한하여 담보를 취소할 수 있다.

그러나 보전처분 후 집행기간의 경과(대결 1967.12.29. 67마1009), 보전처분의 집행불능(대결 1967.4.19. 67마154), 보전처분의 집행불능 후 보전처분신청의 취하(대결 1981.12.22. 81마290)만으로는 담보사유가 소멸하지 않았다는 것이 판례이다. 보전처분의 존재만으로도 채무자에게 신용훼손이나 정신적 손해를 주었을 수 있고, 또한 보전처분을 위한 공탁이 담보하는 손해배상의 범위에는 보전처분 자체를 다투는데 필요한 소송비용도 포함되기 때문이다(위 대결 67마1009, 81마290)

(나) 채무자의 동의

채무자의 동의가 있으면 법원은 담보취소결정을 해야 한다(민소 125조 2항). 채무자의 동의는 담보권의 포기를 의미하므로 담보취소사유로 한 것이다. 채무자의 동의는 서면으로 하며, 법원이 담보취소결정을 할 경우 그에 대한 항고권을 포기한다는 채무자의 서면까지 동의서에 첨부하여 채권자가 담보취소신청을 하는 것이 실무상의 관례이다. 본안에서 재판상 화해가 성립되고 화해조항으로서 담보취소에 동의하고 담보취소결정에 대한 항고권을 포기한다는 기재가 있으면 그 화해조서가 동의의 증명으로 인정된다. 채무자가 채권자의 공탁금 회수청구권을 압류 및 추심 또는 전부받아 담보취소를 대위신청하는 경우에는 담보권리자와 담보취소신청인 동일인이므로 별도의 동의서나 항고권포기서를 제출할 필요가 없다.

채무자가 담보권을 포기한 경우에는 담보를 더 이상 존속시킬 필요가 없으므로, 채무자의 동의가 있는 이상 보전소송의 완결이나 본안소송의 완결 전이라도 담보취소 결정을 하여야 한다. 담보취소의 동의는 담보 전부에 관하여 하는 것이 일반적이지만, 담보의 일부에 관한 동의도 허용되므로 이 경우에는 담보의 일부취소결정을 한다.

(다) 소송완결 후의 권리행사최고

① 소송의 완결이라 함은 담보권의 객체인 피담보채권(손해배상처구권)이 확정되고 그 금액의 계산에 장애가 없어진 상태를 말한다. 소송이 완결된 때에는 손해발생 여부도 확정되므로, 담보제공자의 신청에 의하여 법원이 일정한 기간(통상 1~2주 정도)을 정하여 담보권리자에게 그 담보권의 행사를 최고하고, 만약 위 기간이 경과하도록 담보권을 행사하지 않으면 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 담보취소 결정을 할 수 있다.

소송의 완결은 보전소송절차가 완결되어 더 이상 손해액이 증가할 염려가 없는 것을 말하며, 본안의 소가 제기된 때에는 그 본안소송도 완결되어야 한다(대결(전) 2010.5.20. 2009마1073). 다만 본안의 소가 제기되기 전에 보전소송이 완결된 경우에는 그 보전소송의 완결로써 소송완결이 있는 것으로 보는 것이 실무이다.

② 권리행사는 보전처분으로 인한 손해배상을 구하는 소제기, 지급명령, 제소전화해신청 등과 같이 피담보채권 자체에 관한 재판상의 청구이어야 한다(대결 2008.3.17. 2008마60). 소송비용액의 확정결정이나 집행비용액의 확정결정신청은 이에 해당하지 않는다(대결 2011.2.21. 2010그220). 권리행사기간 안에 또는 담보취소결정이 확정되기 전에 일단 담보권리자에 의한 소제기 등 권리행사가 있었으나, 그 후 소가 취하되거나 취하 간주 되는 등의 이유로 권리행사가 처음부터 없었던 것으로 보는 때에는 권리행사 기간이 경과 함으로써 담보 취소에 관하여 담보권리자의 동의가 있는 것으로 간주한다(대결 2008.3.17. 2008마60). 최고를 받은 담보권리자가 집행권원을 제출하면 이미 권리행사를 한 것으로 보아 담보취소를 할 수 없다. 최고에서 정한 권리행사 기간 안에 권리를 행사하지 않았더라도 담보취소결정을 하기 전에 권리행사를 한 사실을 증명하면 담보취소결정을 할 수 없다. 권리행사 최고를 거쳐 담보취소결정이 발령된 후 그 결정이 확정되기 전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이것을 증명한 경우에는 그 담보취소결정은 그대로 유지될 수 없으므로 법원은 담보취소결정을 취소하고 채권자의 담보취소신청을 기각하여야 한다(대결 2000.7.18. 2000마2407).

③ 권리행사최고 사건에서는 보전처분 사건에서의 공시송달명령을 원용할 수 없고 다시 공시송달명령을 하여야 한다고 보는 것이 실무이다. 다만 그에 이은 담보취소 결정절차에서는 다시 공시송달명령을 하지 않고 권리행사최고 사건에서 한 공시송달명령을 원용하고 있다.

④ 사건기록의 보존과 관련하여, 지급보증위탁계약을 체결한 문서를 제출하는 방법에 의하여 담보를 제공한 가압류·가처분 사건에 대하여 집행이 완료된 후 신청의 취하나 집행해제신청(집행기간이 경과한 경우에 한함)이 있는 경우에는 그 신청의 취하나 집행해제신청이 있은 날부터 3년간 사건기록을 보존한다(재일 2005-2 7조,8 조 4호)

3. 가압류명령의 내용

가압류명령에는 사건과 당사자·법정대리인·소송대리인을 표시하는 외에 다름의 사항을 기재한다.

가. 피보전권리 및 그 금액

피보전권리(청구채권)는 중복신청의 유무, 가압류의 효력 범위, 본안의 적법성, 본집행으로의 이행 유무를 판정하는 기준이 되므로 어떤 금전채권의 집행을 보전하기 위한 것인지를 본안소송과 관련지어 식별, 특정할 수 있도록 간략하고 요령있게 표시한다. 사건기록의 보존을 신속히 하고, 기록이 폐기된 후라도 가압류명령만으로 본안사건의 집행권원에 의한 집행에 지장이 없도록 할 뿐만 아니라 이의나 취소신청에 대비할 수 있도록 하기 위한 것이다.

청구금액은 가압류해방금액 산청의 기준이 되고, 가압류집행의 한도가 되며, 가압류한 채권에 대하여 배당을 하게 될 때 그 기준금액이 되기도 하므로, 명확하게 기재한다. 피보전권리가 복수이면 청구채권의 내용란에 각별로 그 내용과 그액 등을 기재한 후 청구금액란에 그 합계액을 기재한다.

과거에는 청구금액에 장래의 지연손해금을 포함하는 경우 그 종기가 확정되지 아니하여 압류의 경합 여부를 판단하기가 곤란하고 따라서 제3채무자의 지위가 불안해진다는 이유로 가압류신청 시까지의 원리금만을 청구금액으로 삼아 가압류를 하는 것이 실무의 관례이었으나, 민사집행법은 압류의 경합이 없더라도 제3채무자에게 집행공탁권을 인정함으로써 이러한 문제점을 해결하였으므로 이제는 청구금액에 장래의 지연손해금을 포함시키는 것이 가능하다. 다만 실무에서는 압류의 경합 등을 쉽게 판단하기 위해 장래의 일정 시점까지의 지연손해금을 포함하여 확정금액으로 신청하도록 유도하기도 한다.

나. 담보에 관한 사항

채권자가 담보를 제공한 때에는 그 담보와 담보방법을 기재한다(민집 280조 4항). 현금공탁의 경우에는 “담보로 00원을 공탁하게 하고”라고 기재한다. 보증보험증권사본을 첨부하지 아니하고 보증보험증권번호만 기재하는 경우에는 “담보로 공탁보증보험증권(00보험주식회사 증권번호 제00호)을 제출 받고”라고 기재하고, 보증보험증권사본을 첨부하는 경우에는 “담보로 별지 첨부의 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출받고”라고 기재 한다. 담보의 제공을 조건으로 가압류명령을 하는 때에는 “이 결정을 고지받은 날부터 14잉ㄹ 이내에 담보로 00원을 공탁하는 것을 조건으로”라고 기재한다.

다. 가압류의 선언

가압류명령의 주문으로서 피보전권리의 보전을 위하여 채무자의 재산을 가압류한다는 선언을 하게 된다. 가압류한다는 것은 채무자의 재산에 관한 처분권을 박탈하여 그것을 확보하는 것을 의미한다. 그 주문은 “채무자 소유의 00재산을 가압류한다”라는 선언의 형식으로 표현되며 목적재산에 따라 그 부수적 표현이 달라진다.

라. 목적재산

(1) 가압류의 목적물은 채무자의 일반재산이며, 동산, 부동산을 불문한다. 집행법상 동산에는 유체동산뿐 아니라 채권 그밖의 재산권도 포함하며, 부동산소유권이전등기청구권도 가압류의 대상이 된다(대결(전) 1978.12.18. 76마381).

(2) 피가압류물이 집행적격을 가져야 한다는 것은 보전처분신청의 적법요건이고, 실무상으로는 실제의 편의라든지 그 집행과의 관계를 고려하여 가압류를 부동산가압류, 유체동산가압류, 채권가압류의 등으로 구별하여 채권자가 동일채권을 위하여 동일 채무자 소유의 부동산, 유체동산, 채권을 가압류할 때에는 각각 별개의 사건으로서 가압류신청을 하고 잇는 것이 대부분이며, 가압류법원이 동시에 집행기관이 되지 않는 유체동산가압류의 경우를 제외하고는 예외 없이 신청서에 목적물까지도 표시하고 있으며 법원도 이를 가압류 명령 중에 기재하고 있으므로, 가압류를 신청할 때에는 집행의 목적물을 표시하여야 한다.

(3) 실무에 따르면 주문에는 보통 “채무자소유의 별지 목록 기재의 부동산을 가압류한다.”, “채무자의 제3채무자에 대한 별지 기재의 채권을 가압류한다.”라고 기재한다. 다만 유체동산가압류에서는 특히 그 범위를 특정하지 않고, “채무자소유의 유체동산을 가압류한다.”라고 쓴다. 또 채권가압류의 경우에는 가압류선언 외에 “제3채무자는 채무자에게 위채권에 관한 지급을 하여서는 아니 된다.”라는 문구를 같이 쓴다(민집 296조 3항, 채무자의 처분금지는 명하지 않음).

(4) 가압류명령의 ‘가압류할 채권의 표시’에 ‘채무자가 각 제3채무자들에게 대하여 가지는 다음의 예금채권 중 다음에서 기재한 순서에 따라 위 청구금액에 이를 때까지의 금액’이라고 기재되어 있는 경우 위 문언의 기재로써 가압류명령의 송달 이후에 새로 입금되는 예금채권까지 포함하여 가압류되었다고 보는 것은 통상의 주의력을 가진 사회평균인을 기준으로 할 때 의문을 품을 여지가 충분하다고 보이므로, 이 부분 예금채권까지 가압류의 대상이라고 볼 수 없다(대판 2011.2.10. 2008다9952).

마. 해방공탁금의 표시

(1) 가압류명령에는 가압류의 집행을 정지시키거나 집행한 가압류를 취소시키기 위하여 채무자가 공탁할 금액을 적어야 한다(민집 282조). 이를 해방금 또는 해방공탁금이라고 부른다. 가압류는 금전청구권을 보전하기 위한 수단이므로 집행목적재산 대신 상당한 금전을 공탁하면 구태여 가압류집행을 할 필요 없이 채권보전의 목적을 달할 수 있게 되므로 채무자로 하여금 불필요한 집행을 당하지 않도록 마련한 제도이다. 따라서 가압류명령을 발령할 때에는 해방금액을 기재하여야 하고, 그 전액을 공탁하였을 때에는 반드시 집행한 가압류를 취소하여야 한다(대결 1962.5.31. 62마5)

(2) 해방공탁금은 가압류의 집행정지나 취소로 인한 채권자의 손해를 담보하는 것이 아니고, 가압류의 목적재산에 갈음하는 것이므로(대결(전) 1996.10.1. 96마162), 소송비용의 담보에 관한 규정이 준용되지 않고, 채권자는 여기에 대하여 우선변제권이 없다. 즉 가압류집행의 목적물에 갈음하여 가압류해방금이 공탁된 경우에 그 가압류의 효력은 공탁금 자체가 아니라 공탁자인 채무자의 공탁금 회수청구권에 대하여 미치는 것이므로 채무자의 다른 채권자가 해방공탁금 회수청구권에 대하여 압류(가압류) 명령을 받은 경우에는 가압류채권자의 가압류와 다른 채권자의 압류(가압류)는 그 집행대상이 같아 서로 경합하게 된다(대결 1966.10.17. 6마614, 대결 1996.11.11. 95마252). 따라서 가압류해방금의 공탁금 회수청구권에 관하여 압류명령 등이 송달된 때에는 공탁관은 지체없이 집행법원에 그 사유를 신고하여야 하고, 해방공탁금의 회수청구권에 대한 압류·추심명령이 경합한 경우 공탁금 출급청구를 한 채권자에게 공탁금을 지급하여서는 아니된다(대판 2002.8.27. 2001다73107).다만 해방금의 공탁에 의한 가압류집행취소제도의 취지에 비추어 볼 때, 가압류채권자가 가압류에 의하여 누릴 수 있는 이익이 가압류집행취소에 의하여 침해되어서는 안되므로, 가압류채무자에게 해방공탁금의 용도로 금원을 대여하여 가압류집행을 취소할 수 있도록 한 사람은 비록 가압류채무자에 대한 채권자라 할지라도 특별한 사정이 없는 한 가압류채권자에 대한 관계에서 가압류해방공탁금 회수청구권에 대하여 위 대여금채권에 의한 압류 또는 가압류의 효력을 주장할 수는 없다(대판 1998.6.26. 97다30820).

(3) 해방금을 결정하는 기준에 대하여는 여러 가지 견해가 있으나 실무상으로는 통상 청구채권의 금액과 같은 금액으로 하고 있다. 그러나 목적물의 가액이 청구금액보다 적은 경우에는 목적물의 가액 상당금액으로 정할 수 있고, 채권자의 청구권이 다른 방법에 의하여 그 일부가 보전되어 있다면 이를 고려하여 그 금액을 정할 수 있음은 물론이다.

(4) 판례는 가압류해방금은 가압류목적물에 갈음하는 것이므로 금전에 의한 공탁만이 허용되고, 유가증권에 의한 공탁은 그 유가증권이 실질적 통용가치가 있는 것 이라고 하더라도 허용되지 않는다고 한다(대결(전) 1996.10.1. 96마162)

(5) 해방금액의 공탁과 그로 인한 집행취소 등에 관한 자세한 설명은 후술하기로 한다.

바. 소송비용의 재판

(1) 보전처분이 변론이나 심문 없이 진행된 경우(이러한 경우에는 소송이 대심적 구조의 형태를 지니지 않는다)에는 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 3조 2항 단서의 반대 해석상 변호사보수를 소송비용에 산입할 수 없다. 그러나 일단 가압류·가처분명령의 신청사건에 대한 심리가 제1심 단계에서 변론 또는 심문을 거쳐 대심적인 구조로 들어선 이상, 그에 대한 항고심에서 변론 또는 심문기일이 열리기 전에 항고인의 항고 취하로 사건이 종결되었다고 하더라도 그 이전에 항고인의 상대방이 소송대리인을 선임하고 그 소송대리인이 항고이유에 대해 답변서 등을 체출하였다면 그 상대방이 지급한 변호사보수는 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 3조 2항에 따라 소송비용에 산입 된다고 보아야 한다(대결 2015.9.3. 2015마1043).

(2) 따라서 신청의 인용·배척을 묻지 아니하고 변호사비용이나 감정비용이 지출된 임시의 지위를 정하기 위한 가처분뿐만 아니라 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분 등에서도 대심적 구조에서 심문이나 변론을 거친 경우에는 원칙에 따라 직권으로 소송비용의 부담에 관한 재판을 함이 상당하다. 이와 달리 심문이나 변론을 거지치 아니한 보전처분신청사건은 당사자가 보전처분신청과 동시에 소송비용부담의재판을 신청한 경우라도 소송비용부담의 재판을 하지 않는 것이 상당하다.

(3) 보전집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고(민집 53조 1항, 대판 20006.11.24. 2006다35223), 보전집행의 기초가 된 보전처분이 취소된 경우에 채권자는 집행비용을 채무자에게 변상하여야 ㅎ나다(민집 53조 2항)

가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분의 결정문에는 “···신청은 이유 있으므로” 정도의 간단한 이유를 기재하는 경우도 많다.

아. 법관의 기명 날인

판결과는 달리 결정에 의하는 경우에는 법관의 서명은 기명으로 갈음할 수 있다(민소 224조 1항)

4. 가처분결정의 내용

가처분에 관하여는 가압류에 관한 절차규정이 준용되므로 성질상 다음 몇 가지가 차이 나는 외에는 가압류명령의 내용에서 설명한 것이 그대로 적용된다.

가. 피보전권리(임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 경우 제외)

가처분은 금전채권을 보전하기 위한 것은 아니므로 그 재판서에 청구금액을 표시할 필요는 없다. 중복신청의 방지, 본안과의 연결을 위하여 피보전권리의 내용을 표시한다

나. 가처분의 주문

(1) 개설

가압류는 금전채권의 집행보전을 목적으로 하므로 재산의 가압류라고 하는 단일한 방법으로 목적을 달성할 수 있다. 그러나 가처분은 피보전권리나 그 방지하려고 하는 위험의 형태가 다양하므로 그 방법이 가압류와 같이 간단하지 않고 복잡한 모습을 띤다.

특히 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서는 법률관계를 형성하여야 하므로 가처분의 방법을 정하는 것이 중요하다. 그러나 법률에서 미리 다종다양한 가처분의 방법을 규정하는 것은 불가능하므로 민사집행법 305조 1항의 특칙을 두어 법원이 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정할 수 있게 하였다.

(2) 가처분의 제한

가처분의 방법은 법원이 적당히 이를 정할 수 있으나(민집 305조 1항), 아무런 제한 없이 할 수 있는 것은 아니며, 피보전권리의종류와 성질, 보전의 필요성, 강제집행과의 관련성 등에 의하여 일정한 제한을 받게 되고 가처분의 잠정성이나 종속성에 기한 제약을 받게 된다.

(가) 신청의 범위 내일 것

처분권주의(민소 203조)가 적용되어 법우너은 가처분채권자가 신청한 범위에서 가처분의 정도나 방법을 정해야 한다. 예를 들면 채권자가 공장을 점유하고 있음을 전제로 상대방에 대하여 그 점유의 방해금지를 구하는 가처분을 신청하였는데 법원이 채권자와 채무자가 공동점유하고 있다고 인정하여 그 점유를 풀고 채권자고 위임하는 집행관에게 보관을 명하는 것(대결 1965.10.14. 64마914)은 신청의 범위를 넘는다.

그러한 의미에서 채권자는 반드시 구체적인 처분방법을 신청할 필요는 없겠지만 지거어도 가처분에 의하여 얻으려는 실질적인 목적은 표시하여야 한다. 가처분이 신청의 범위 내에 속하는지 여부는 피보전권리의 성격, 내용과 가처분사유의 내용 등 제반 사정을 고려하여 법원이 정할 것이며(대판 1962.4.26. 4294민상1436), 신청서의 문언만에 의하여 결정할 것은 아니다.

(나) 본안청구의 범위 내일 것

① 가처분은 본안청구를 보전하기 위한 것이므로 본안의 청구로서 채무자에게 요구할 수 있고 또 집행할 수 있는 범위를 벗어날 수 없다(대판 1964.11.10. 64다649). 예를 들면 본안소송이 소유권이전등기청구의 소라면 처분금지가처분만 허용될 뿐, 점유이전금지가처분은 본안청구의 범위를 벗어나기 때문에 허용되지 않는다. 또한 본안소송에서 원고인 채권자가 피고로 된 채무자에 대하여 다툼의 대상인 광구에 관한 광업권등록말소만을 청구하고 있고 광업권행사의 방해배제를 구하는 등 청구취지의 변경이나 확장을 하지 않는 이상 채무자에 대하여 위 광구출입금지를 구하는 가처분신청은 본안판결의 집행범위를 넘는 것이고, 채무자가 토지를 점유하여 철조망을 치고 타인의 출입을 금하고 있는 경우에 위 토지에 대한 채무자의 출입금지가처분을 신청하는 것은 채무자의 점유를 박탈하는 인도단행의 결과가 되어 단순히 출입금지라는 부작위를 명함에 불과한 가처분의 보전목적을 벗어나게 된다(대결 1964.9.15. 64마367).

② 본안청구에 관한 집행권원의 집행력이 미치는 이외의 제3자에 대하여 의무를 지우거나 또는 제3자의 권리에 직접 영향을 미치게 하는 가처분은 할 수 없다. 다만 제3자가 채무자와의 관계 때문에 가처분에 의한 반사적 효력을 받는 것은 무방하다. 예를 들어, 처분금지가처분이 집행된 후에는 제3자가 채무자의 처분에 의하여 그 물건에 대한 권리를 취득하여도 가처분채권자에게 대항할 수 없는 것으로 된다.

③ 임차권 또는 저당권설정계약에 기한 등기청구권을 보전하기 위하여 목적부동산에 대한 처분금지가처분이 허용되고, 임차권에 기한 인도청구권도 그 임대차가 주택(또는 상가건물) 임대차와 같이 제3자에게 대항력이 있는 경우에는 그 보전을 위한 처분금지 또는 점유이전금지가처분이 허용된다.

(다) 가처분의 목적범위 내일 것

가처분결정은 보전목적을 초과하여서는 안된다. 신청취지가 보전목적을 초과한 경우에는 법원은 보전목적 범위 안에서 필요한 처분을 할 수 있다(대판 1955.1.6. 4288민상250).

① 채권자의 점유가 침해될 위험이 있는 경우에 일시적이나마 채권자의 점유를 집행관 보관으로 하는 가처분을 발령할 수 있는가. 이 경우에는 그 점유에 대한 방해금지를 채무자에게 명하면 되고 이를 넘어서 채권자의 점유를 푸는 것은 본안판결에서도 할 수 없는 것을 명하는 것이므로 가처분의 한계를 벗어난 것이다.

② 다툼의 대상의 일부에 대한 피보전권리를 가지고 전부에 대하여 가처분결정을 발령하는 것이 허용되는가. 이문제는 분할 집행이 가능한지 여부에 따라 결론이 달라진다. 예를 들면 부동산처분금지가처분에서 피보전권리의 대상으로 되어 있는 물건이 한 필지인 토지의 일부인 경우에는 바로 분할등기가 될수 있다면 모르되 바로 분할등기하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하다면 그 한 필지 전부에 대하여 가처분을 할 수 밖에 없다(대판 1975.5.27. 75다190). 그러나 등기와 관계없는 가처분은 예를 들면 건물의 일부에 대한 점유이전금지가처분은 다툼의 대상이 된 부분에 한정하여 가처분을 발령할 수 있고, 또한 그렇게 하는 것이 원칙이다.

(3) 가처분방법(민집 305조 2항)

(가) 보관인을 정하는 것

보관인은 가처분의 목적물을 보존·관리하는 임무를 가지는 사람이다. 가처분의 목적이 동산, 부동산인 경우가 많으나, 대상이 어업권과 같은 계속적 권리이거나 유아일 경우에도 보관인을 정할 필요가 있다. 그러나 영업에 관하여는 보관인을 정하는 것이 적당하지 않다.

보관인은 채무자로부터 목적물을 인도받아 보관하게 되나, 채무자가 이를 인도하지 않을 때에는 채권자의 신청에 의하여 집행관이 민사집행법 257조, 258조의 동산과 부동산의 인도청구의 집행방법에 의하여 채무자로부터 점유를 빼앗아 보관인에게 인도하여야 한다. 보관인의 지위는 강제관리에서의 관리인과 비슷하다.

(나) 행위를 명하거나 금지하는 것

상대방에게 행위를 명하거나 금지함에 잇어서는 그 행위의 내용이나 종류가 어떠한가는 불문한다. 그러므로 사실상의 행위(건물의 인도, 철거, 공사금지 등), 법률상의 행위(동산·부동산의 처분금지, 채권의 추심금지 등) 또는 그 복합적 행위(이사직무집행정지 등)를 명하거나 금지할 수 있다. 법률상의 행위에는 재판상 또는 재판외의 행위가 모두 포함된다.

(다) 이행을 명하는 것

채무자에 대하여 동산, 부동산 그 밖의 물건이나 금전을 채권자에게 인도하거나 지급할 것을 명하는 것이다. 여기에는 채권자로 하여금 임시적이기는 하나 본안해결의 결과와 마찬가지의 만족을 얻게 하는 것이 있고(소송이 완결될 때까지의 부양료나 임금의 지급 등) 그렇지 아니한 것이 있다.

(4) 부수적 처분

가추분의 부수적 처분이라 함은 가처분 자체의 목적 달성을 위하여 반드시 필요한 것은 아니나 가처분집행으로 인하여 채무자 등에게 생길 수 있는 영향을 감안하여 내용에 부수적으로 명해지는 처분을 말한다.

(가) 직무대항자 선임

이사직무집행정의 가처분에 부수하여 직무대행자를 선임하는 가처분이 그 것이다. 이 경우 대행자의 선임은 법원의 자유재량으로서 특정인의 선임, 개임 등의 신청권은 누구에게도 인정되지 않으며, 그에 관한 법원의 처분에 불복할 수도 없다(대결 1979.7.19. 79마 198). 그러나 가처분에 의하여 직무집행이 정지된 종전의 이사 등을 직무대행자로 선임할 수는 없다(대결 1990.10.31. 90그44). 법원에 의하여 선임된 대행자가 회사의 업무집행기관으로서의 기능은 전혀 발휘하지 아니한 채 그 권한 전부를 다른 사람에게 위임하거나 회사의 경영을 위임하는 행위는 허용되지 않는다(대판 1984.2.14. 다카875).

(나) 집행관 공시

부작위를 명하는 가처분의 주문에서 부작위명령 다음에 “집행관은 위 명령의 취지를 공시하기 위하여 적당한 조치를 취하여야 한다.”라는 취지의 명령을 붙일 수 있다(대결 1982.7.16. 82마카50). 다만 공시를 명할 필요가 있는지 여부는 구체적 사안에 따라 신중히 판단하여야 할 것이고, 그 판단에 있어서는 채권자가 구하고 있는 부작위의 내용이나 공시될 물건의 점유상태 등이 중요한 기준이 될 것이다.

(다) 수권결정이나 집행명령

① 가처분결정의 위반에 대한 특별조치를 명하는 경우 일정한 구체적 행위를 미리 정하여 둘 필요가 있다(예: 채무자가 제1항을 위반한 경우 집행관은 이를 원상으로 복구하고 그 밖에 적당한 조치를 취할 수 있다). 단지 막연하게 “집행관은 이 가처분결정의 취지를 실현하기 위한 적당한 조치를 취할 수 있다.”고 하는 것 같은 추상적 명령은 위법.

② 가처분결정의 주문에 채무자의 의무위반 시 대체집행이나 간접강제를 하기 위한 수권결정이나 집행명령을 포함시킬 수 있다(대결 2008.12.24. 2008마1608). 부작위채무를 명하는 집행권원의 강제집행으로서 간접강제를 면 하는 경우 의무위반행위의 존재는 그 요건이 아니라고 해석한다(대판 1996.4.12. 93다46014).

민사집행법 262조는 대체집행, 간접강제의 경웅에는 결정 전에 반드시 채무자를 심문하도록 규정하고 있으므로, 이 규정과의 관계에서 가처분결정에 대체집행이나 간접강제를 위한 수권결정이나 집행명령을 포함시키기 위해서는 가처분절차에서도 채무자를 심문함이 바락직 하다.

계속적 부작위의무를 명한 가처분에 기한 간접강제결정이 발령된 상태에서 의무위반행위가 계속되던 중 채무자가 그 행위를 중지하고 장래의 의무위반행위를 방지하기 위한 적당한 조치를 취했다거나 가처분에서 정한 금지기간이 경과하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 처음부터 가처분 위반행위를 하지 않은 것과 같이 볼 수 없고 간접강제결정 발령 후에 행해진 가처분 위반행위의 효과가 소급적으로 소멸하는 것도 아니므로, 채무자는 간전강제결정 발령 후에 행한 의무위반행위에 대하여 배상금의 지급의무를 면하지 못하고 채권자는 위반행위에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있다(대판 2012.4.13. 2011다92916).

다. 해방금액의 기재 가능 여부

금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 보전을 목적으로 하는 가압류와 달리 가처분은 금전채권을 제외한 특정물에 대한 이행청구권 또는 다툼이 있는 권리관계의 보전에 그 본래의 목적이 있다는 점과 민사집행법 307조에서 특별사정으로 인한 가처분의 취소를 별도로 규정한 취지 등에 비추어 볼 때 해방공탁금에 관한 규정은 가처분에 준용할 수 없다는 것이 판례이다(대결 2002.9.25. 2000머282 등)