민사집행법 보전처분 중 보전항고에 대하여

제 6 장 보전항고

제1절 즉시항고

보전처분신청을 배척하는 결정에 대한 즉시항고

가. 채권자의 즉시항고

(1) 채권자는 보전처분신청을 기각하거나 각하하는 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다(민집 281조 2항, 301조). ㅁ종래에는 보전처분신청을 각하 또는 기각하는 결정에 대한 불복방법에 관하여 별도의 규정이 없었으므로, 채권자는 항고의 이익이 있는 한 언제라도 통상항고로 불복할 수 있었다. 그러나 보전처분신청은 긴급한 필요가 있는 때에 하는 것이므로 그 신청을 배척하는 재판에 대한 불복도 신속하게 이루어져야 하고 장기간이 경과한 후에 불복한다면 신청의 기초가 되었던 사정이 변할 수도 있어 보전재판의 성질에 반하게 되므로 보전소송의 특성에 부합시키고 사건의 조속한 확정을 통한 기록처리상의 편의를 도모하기 위하여, 민사집행법은 신청을 기각하거나 각하하는 결정에 대한 불복은 즉시항고에 의하도록 한 것이다.

(2) 무담보의 가압류결정을 구하는 신청에 대하여 법원이 일정한 액수의 담보를 제공하는 것을 조건으로 가압류를 명하는 경우 이는 실질적으로 가압류신청에 대한 일부기각의 재판과 같은 성격을 가지는 것이므로 채권자는 가압류신청의 일부기각의 경우와 마찬가지로 즉시항고로 불복할 수 있다. 담보조건부 가압류결정에서 정한 담보의 액수가 지나치게 많다는 것을 다투는 방법도 같다(대결 2000.8.28. 99그30).

(3) 채권자는 보전처분신청을 배척하는 결정에 대한 즉시항고절차에서도 신청의 기초의 동일성이 인정되는 범위 내에서 신청취지를 확장하거나 변경할 수 있다.

(4) 보전처분신청을 배척하는 결정에 대하여 채무자는 즉시항고나 이의신청 등으로 불복할 수 없다(대결 2008.10.24. 2007마1377).

나. 신청서각하명령에 대한 불복방법

보전처분신청서의 필수적 기재사항이 갖추어져 있지 않거나 인지를 붙이지 아니한 경우에 재판장은 채권자에게 상당한 기간을 정하여 그 흠을 보정하도록 명하고, 채권자가 그 흠을 보정하지 아니한 대에는 명령으로써 보전처분신청서를 각하하는데, 위와 같은 보전처분신청서 각하명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민집 23조 1항, 민소254조 1, 2, 3항).

다. 심리와 재판

원심법원에 즉시항고장이 제출된 경우 원심법원이 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 재도의 고안으로 그재판을 경정할 수 있다(민집 23조 1항, 민소 446조).

채권자의 즉시항고를 기각하거나 각하하는 재판은 채무자에게 고지할 필요가 없다(민집 281조 3항, 301조)

2. 보전처분에 대한 즉시항고는 불가

보전처분에 대하여 채무자는 보전처분이의를 신청할 수 있을 뿐이고, 보전처분이 항고법원에 의하여 행하여진 경우라 하더라도 이에 대하여 민사소송법 442조의 재항고나 민사소송법 444조의 즉시항고로는 다툴 수 없다(대결 2008. 12.22 2000마1752).

3. 보전처분이의·취소재판에 대한 즉시항고

가. 의의

보전처분이의·취소재판에 대하여는 즉시항고로 불복할 수 있는데(민집 286조 7항, 287조 5항, 301조, 307조), 항고사건은 실질적으로 서로 대립하는 상대방이 소송에서 자기의 권리신장을 위하여 공격·방어할 수 있는 기회가 보장된 대심적 소송구조에 해당한다(대결 2010.5.25. 2010마181).

나. 항고기간과 항고의 방식

(1) 즉시항고기간은 민사집행법에 특별한 규정이 없으므로 항고인은 재판을 고지받은 날부터 1주 이내에 원신법원에 항고를 제기하여야 한다(민집 23조 1항, 민소444조, 445조). 그러나 법원이 즉시항고 제기기간을 잘못 고지하였다면, 설령 즉시항고가 법정기간을 경과하여 제기되었다고 하더라도 그것이 그 고지된 기간 내에 제기된 이상 적법한 항고로 봄이 상당하다(대결 2007.7.27. 2006마1131).

(2) 즉시항고는 서면으로 하여야 하고, 신청의 취지와 이유 및 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거 방법을 적어야 한다(민집규 203조 2항). 다만 위 규정은 훈시규정에 불과하여 구체적인 취소·변경사유나 증거가 적혀 있지 아니하여도 그 신청이 부적법한 것은 아니다. 항고장에는 보전처분신청서에 붙인 인지액의 2배에 해당하는 인지를 붙여야 한다.

(3) 보전처분이의·취소재판에 관한 절차는 집행에 관한 절차가 아니므로 민사집행법 15조의 ‘집행절차에 관한 집행법원의 재판’에 해당하지 않고, 따라서 그에 대한 즉시항고에 관해서는 민사집행법 15조가 아니라 민사소송법상의 즉시항고에 관한 규정이 적용된다(대결 2006.9.28. 2006마829). 민사소송법은 민사집행법 15조와 달리 항소이유서의 제출기한에 관한 규정을 두고 있지 아니하므로, 민사집행법 15조가 아니라 민사소송법의 즉시항고에 대한 규정이 준용되는 보전처분이의·취소신청에 대한 재판에 있어서는 항고인이 즉시항고이유서를 제출하지 아니하였다거나 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 대법원규칙이 정하는 바에 따라 항고이유를 적지 않았다는 이유로 즉시항고를 각하할 수는 없다(대결 2008.2.29. 2008마145). 항고법원의 심리범위는 항고이유에 의하여 제한되는 것이 아니므로, 항고법원은 항고인의 항고이유서 제출 여부와 관계없이 항고이유의 주장이 없더라도 그 불복신청의 한도 안에서 기록에 나타난 자료에 의하여 제1심 재판의 당부를 심리·판단하여야 한다(대결 2010.3.3. 2009마876).

다. 즉시항고의 효과

민사집행법은 보전처분이의·취소재판에 대한 즉시항고에 관하여 집행정지의 효력을 부여하고 있는 민사소송법 447조의 준용을 배제하고 있다(집행부정지의 원칙, 민집 286조 7항, 287조 5항, 288조 3항, 307조 2항). 따라서 채무자의 이의·취소신청에 따라 보전처분을 취소하는 결정이 발령되면 채무자는 즉시 보전집행의 취소신청을 할 수 있다. 집행취소 후 채무자가 목적물을 처분하거나 피압류물에 관한 배당절차에서 배당요구종기가 지난 경우에는 항고심에서 채권자가 승소하더라도 채권자는 보전목적을 달성할 수 없게 된다.

라. 보전처분취소결정의 효력정지

(1) 취지

채권자가 항고심에서 승소하더라도 집행부정지의 원칙상 위와 같이 보전목적을 달성할 수 없는 경우도 있을 수 있다. 이에 따라 민사집행법 289조, 301조는 채권자의 보호를 위하여 보전처분취소결정의 효력유예제도와는 별도로 취소결정의 효력정지제도를 규정하였다.

(2) 요건

(가) 보전처분취소결정에 대하여 채권자의 즉시항고가 제기된 경우, 불복의 이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있으며, 그 보전처분을 취소함으로 인하여 채권자에게 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 보전처분취소결정의 효력을 정지시킬 수 있다(민집 289조 1항, 301조). 보전처분취소결정은 당사자 쌍방의 주장·입증을 거쳐 실질적 심리가 이루어지고 그 결과에 기초하여 판단한 것이므로, 그 효력정지를 쉽게 인정하는 것은 보전처분취소결정의 효력을 즉시 생기게 하여 채무자를 가능한 한 빨리 보전처분으로부터 해방시키려는 개정법의 취지에 반하기 때문에, 이와 같이 효력정지의 요건을 엄격하게 규정한 것이다.

(나) 효력정지재판은 보전처분취소결정에 대한 즉시항고가 제기된 이후에 할 수 있다.

(다) 불복의 이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정하기 위해서는 취소결정을 취소할 만한 명백한 사정이 있을 것을 요한다. 구체적으로는 취소결정의 기초가 된 서증이 위조되었거나 참고인의 진술이 허위진술인 것이 객관적인 근거에 의하여 명백한 경우, 취소결정을 뒤집을 가능성이 있는 서증이 발견되거나 참고인의 진술이 가능하게 된 경우 등이 이에 해당한다.

(라) 보전처분을 취소함으로 인하여 채권자에게 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정은 효력정지의 재판을 하지 않으면 안 되는 채권자 측의 적극적인 필요성을 의미한다. 구체적으로는 취소결정에 기하여 보전집행의 구속력에서 벗어나면 목적물의 처분 등 현상변경이 생기는 경우, 장래에 다시 보전집행을 할 여지가 없게 되는 경우, 채권자에게 대체물·금전의 급부에 의하여 회복할 수 없는 손해가 발생하는 경우, 건물의 건축금지가처분이 취소되면 건물이 완성되어 철거가 사실상 곤란하게 되는 경우 등이 이에 해당한다.

(마) 효력정지의 요건에 관한 소명은 보증금을 공탁하거나 주장이 진실함을 선서하는 방법으로 대신할 수 없다(민집 289조 2항).

(3) 효력정지재판이 가능한 시기

효력정지재판을 할 수 있는 시기는 즉시항고에 대한 재판이 있을 때까지이지만, 보전집행이 취소된 후에는 취소결정의 효력을 정지할 법률상 이익이 없으므로(대결 1990.7.28. 89그22), 보전집행이 취소될 때까지가 시간적 한계가 된다. 따라서 가처분취소결저에 대하여 효력정지의 재판을 하기 전에 가처분취소결정의 집행이 마쳐진 경우에는 효력정지의 재판을 할 수 없고, 가처분취소결정의 집행이 마쳐진 후에 이를 간과하고 효력정지의 재판을 받았다고 하더라도 이미 집행된 가처분등기말소 및 그 이휴에 이루어진 제3자 명의의 소유권이전등기의 효력에는 아무런 영향을 미치지 못한다(대결 2009.3.13. 2008마1963).

부동산에 대한 가압류·처분금지가처분의 경우 보전집행법원의 법원사무관 등이 말소등기의 촉탁서를 발송할 대까지 채권자는 취소결정의 효력정지결정정본을 법원에 제출하여야 하고, 효력정지결정이 담보제공조건부인 경우에는 담보를 제공하였음을 증명하느 서면도 아울러 제출하여야 한다.

동산에 대한 가처분·점유이전금지가처분에서 집행관이 목적물을 점유하는 방법에 의하여 보전집행이 이루어진 경우에는 집행관이 목적물을 채무자에게 인도할 때 집행취소절차가 완료된다. 목적물을 수취할 수 있는 권리를 가진 자가 목적물을 보관하고 있는 경우에는 보관자에 대하여 집행취소의 통지를 보낼 때 집행취소절차가 완료된다. 따라서 집행관이 목적물을 인도하거나 통지를 발송할 때가지 효력정지 재판을 할 수 있다.

(4) 관할법원

효력정지재판은 항고법원이 하는 것이 원칙이지만, 재판기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이 효력정지의 재판을 한다(민집 289조 3항).

(5) 효력정지의 재판

효력정지결정을 하는 경우 담보제공여부는 법원의 재량사항으로서, 법원은 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 보전처분취소결정의 효력을 정지시킬 수 있다(민집 289조 1항). 법원이 효력정지결정을 명하기 위하여 담보제공명령을 발령하였다면 이러한 담보제공명령은 나중에 있을 재판에 대한 중간적 재판에 해당하는데, 위 명령에서 정한 귱탁금액이 너무 과다하여 부당하다고 하더라도 담보제공명령에 대하여는 독립하여 불복할 수 없다(대결 20019.3 2001그85). 그러나 효력정지결정은 채무자에게 중대한 영향을 미치므로 담보를 제공하게 하거나 담보제공을 조건으로 발령하는 것이 타당하다. 사정이 급박한 경우에는 재판장이 효력정지결정을 할 수 있다(민집 312조).

효력정지기간은 일반적으로 항고심결정 시까지로 정하는데, 항고심결정확정시나 본안판결 선고 시가지로 정하는 경우도 있다. 취소결정의 효력이 정지되면 보전집행의 취소도 정지되고, 부작위를 명하는 가처분에서 취소결정의 효력이 정지되며 채무자는 다시 부작위의무를 부담하게 된다. 가처분명령의 취소결정에서 원상회복의 재판이 이루어진 경우에는 채권자는 원상회복의 재판에 한하여 효력정지를 구할 수도 있다.

당사자느 효력정지결정에 대하여 불복할 수 없다(민집 289조 5항).

(6) 항고법원의 효력정지결정에 대한 재판

항고법원은 항고에 대한 재판에서 효력정지재판을 인가·변경 또는 취소하여야 한다(민집 289조 4항). 위 재판에 대하여는 불복할 수 없다(민집 289조 5항). 그러나 효력정지의 기간을 항고심결정 시까지로 정한 경우에는 효력정지재판을 인가·변경·취소할 실익이 별로 없으므로 위 규정은 보전처분취소결정의 확정시 또는 본안판결 선고 시까지 효력정지결정을 한 사안에서 즉시항고가 인용된 경우에 의미가 있다.

마. 재도의 고안

보전처분이의·취소결정에 대하여 즉시항고가 있는 경우에도 원심법원이 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에 그 결정을 경정할 수 있는 이른바 재도의 고안(민집 23조 1항, 민소446조)을 허용할 것인가가 문제된다. 민사집행법 23조에 의하여 준용되는 민사소송법 446조에 의하여 이를 허용하여야 한다는 견해도 있을 수 있으나, 보전처분이의·취소결정은 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일 똔느 변론기일을 거치는 등 판결정차와 유사하게 진행된 후에 이루어지는 점을 감안할 때 재도의 고안은 성질상 인정하기 어렵다.

바. 즉시항고의 취하

즉시항고는 상대방의 동의 없이 취하할 수 있고, 이에 의하여 원재판이 확정된다. 보전처분이의·취소신청의 취하서면을 송달하도록 규정한 민사집행법 285조 4항에 비추어 볼 때, 동일한 절차에 해당하는 이의·취소결정에 대한 즉시항고의 취하에 대하여는 송달의 방법으로 통지함이 상당하다. 즉시항고가 제기된 후에도 채권자는 보전처분신청 자체를 취하할 수 있고, 이 경우에도 상대방의 동의는 불필요하다.

사. 항고사건의 심리

민사집행법은 286조 7항의 즉시항고에 관하여 민사소송법 447조를 준용하지 않는다는 규정을 두고 있을 뿐, 그 절차에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 않다. 따라서 즉시항고의 심리절차에 관하여 민사집행법 286조를 적용하여 변론기일이나 상대방이 참여할 수 있는 심문기일을 지정하고, 심리종결선언을 하여야 하는지 문제된다.

위 문제에 대하여 종래에는 항고심 심리절차에도 민사집행법 286조를 준용하여 변론기일 또는 상대방이 참여할 수 있는 심문기일을 지정하고, 심리종결선언을 하여야 한다는 견해와, 항고심 심리절차에 관하여는 민사집행법 286조가 준용되지 아니하므로 항고심은 임의적 변론·대면심문·서면심리 등 심리방식 중에서 어느 한 방식을 임의로 선택할 수 있다는 견해가 대립하고 있었다.

판례는 “민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 보전처분 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용하는데 민사소송법은 결정으로 오나결할 사건에 대하여는 법원이 변론을 열 것인지 아닌지를 정하고, 변론을 열지 아니할 경우에 법원은 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 민사집행법은 항보법원의 심리방법에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 않으므로 항고법원의 심리에 관하여는 결정으로 오나결할 사건에 관한 민사소송법의 규정이 준용되어 항고법원이 변론을 열 것인지 아닌지 및 변론을 열지 아니할 경우에 당사자와 이해관계인 그 밖의 참고인을 심문할 것인지 아닌지를 정할 수 있다고 보아야 한다.”고 판시하여 후자의 견해를 명시적으로 채택하였다(대결 2012.5.31. 2012마300).

항고심은 앞서 본 바와 같이 임의적 변론, 심문, 서면심리 등 심리방식 중에서 어느 한 방식을 임의로 선택할 수 있지만, 실무상으로는 대부분 서면심리만 하고 있다.

하지만 본안이 항소심에 계속 중이어서 항소법원이 1심으로 보전처분을 발령하고 이에 대하여 채무자가 이의·취소를 제기한 경우 그 보전이의·취소소송, 제1심법원의 보전신청배척재판에 대하여 채권자가 항고를 제기하여 항고법원에서 1심 재판을 취소하고 보전처분을 발령한 후 이에 대하여 채무자가 이의·취소를 제기한 경우 그 보전이의·취소소송에 대하여는 모두 민사집행법 286조가 적용되고, 법원은 변론기일 또는 당사자 쌍방에게 참여할 수 있는 심문기일을 정하고 당사자에게 이를 통지하여야 한다.

아. 보전처분취소결정을 취소·변경한 상급심의 새로운 집행

상소법원에서 보전처분취소결정을 취소·변경함으로써 그 보전처분에 관하여 새로운 집행이 필요하게 된 때에는 법우너이 집행기관이 되는 경우에 한하여 절차의 신속을 위하여 취소의 재판을 한 상소법원이 직권으로 그 집행절차를 진행하되, 다만 그 법원이 대법원인 경우에는 채권자의 신청에 따라 제1심법우너이 집행한다(민집 298조, 301조). 항고법원에서 보전처분취소결정을 취소하는 경우에도 보전처분을 인가하는 데 그칠 뿐, 다시 보전처분을 발령하지는 않는다. 그러나 보전처분취소결정의 취소결정은 소급효가 없으므로, 보전처분의 재집행 전에 채무자가 피압류물을 처분한느 것을 막으려면 보전처분취소결정에 대한 효력정지결정을 받아야 한다.

자. 소송비용

원칙적으로 법원이 사건을 완결하는 재판을 할 때에는 직권으로 그 심급의 소송비용 전부의 부담에 관한 재판을 하여야 하고(민소 104조), 이러한 재판을 하지 아니한 대에는 재판을 누락한 것이 된다(민소 212조). 민사소송법 104조에서 규정하는 ‘사건을 완결하는 재판’에는 가압류·가처분을 명하는 결정도 포함된다고 해석하는 것이 일반적이다. 따라서 법원은 당사자의 신청 유무에 불구하고 직권으로 소송비용의 재판을 하여야 하므로, 가압류·가처분신청사건이라도 심문이나 변론을 거치는 경우에는 소송비용부담 재판을 하여야 한다. 하지만 심문이나 변론을 거치지 아니하는 가압류·가처분신청사건은 당사자가 보전처분신청과 동시에 소송비용부담의 재판을 신청한 경우라도 소송비용부담의 재판을 할 필요가 없고, 현재 실무상 합의부에서 이루어 지는 임시의 지위를 정하는 가처분이나 단행 가처분을 제외한 통상의 가압류·가처분신청사건에서 심문이나 변론을 거치는 경우는 거의 없기 때문에 소송비용부담의 재판이 이루어지는 경우는 없다.

하지만 보전처분에 대한 이의·취소 사건이나,보전이의·취소에 대한 항고사건은 실질적으로 서로 대립하는 상대방이 소송에서 지가의 권리신장을 위하여 공격·방어할 수 있는 기회가 보장된 대심적 소송구조에 해당하기 때문에 소송비용부담의 재판을 하여야 한다. 나아가 피항고인이 항고인의 항고취하 전에 변호사를 선임하여 그 변호사가 사건을 검토한 후 주장서면을 제출하는 행위는 위임사무에 해당하므로, 이와 관련하여 지급한 변호사보수는 소송을 수행함에 있어 발생한 비용으로서 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 3조 2항 본문에 따라 소송비용에 산입하여야 한다(대결 2010.5.25. 2010마181).

4. 재항고

가. 재항고의 허용 여부

즉시항고에 관한 재판에 대하여 재항고를 할 수 있는지 여부에 관해서는 민사집행법에 아무런 규정이 없으나, 보전소송의 절차에 관하여 민사집행법에 특별한 규정이 없는 경우에는 민사소송법의 규정을 준용하므로(민집 23조 1항), 민사소송법 442조에 의하여 항고법원의 재판에 대하여 재항고를 할 수 있다.

나. 재항고의 성질과 기간

항고법원의 재판에 대한 재항고는 성질상 즉시항고이다. 준용규정은 민사소송법 제3편 제3장이므로, 재항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 재항고장을 원심법원에 제출하는 방식으로 제기하여야 한다(민집 23조 1항, 민소 444조 1항, 445조). 재항고장에 재항고 이유를 적지 아니한 때에는 재항고인은 대법원의 법원사무관등으로부터 소송기록의 접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 재항고 이유서를 제출하여야 한다(민집 23조 1항, 민소 443조 2항, 426조, 427조).

다. 재항고사유

재항고는 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 할 수 있다(민집 23조 1항, 민소 442조). 따라서 재항고사건에서는 원심의 사실인정이 자유심증주위의 한계를 벗어나는 등 법령에 위반된 점이 있는 경우를 제외하고는 증거의 취사나 사실인정이 잘못되었다는 사유를 재항고 이유로 주장하는 것이 허용되지 아니하고, 재항고심에서 사실심리르 새로이 해달라는 요구 역시 받아들일 수 없다. 그리고 재항고심은 사후심으로서 원심의 사실인정에 자유심증주의 위반 등 법령 위반이 있는지 여부를 판단하는 것은 원심결정 단계까지 제출된 소송자료를 기초로 하여야 하는 것이고, 원심결정 이후에 제출된 자료를 그 판단의 자료로 삼는 것은 허용디지 않는다(2010.4.30. 2010마66).

라. 재항고와 집행부정지의 원칙

재항고의 경우에도 집행부정지의 원칙이 적용된다.

마. 항고법원의 재판에 대한 효력정지

재항고인이 재항고심에서 승소하더라도 집행부정지의 원칙상 재항고의 목적을 달성할 수 없는 경우도 있을 수 있다. 이를 방지하기 위하여 재항고인은 항고법원의 재판에 대하여 효력정지를 신청할 수 있다.

바. 재항고의 이익

가처분결정에 직무집행을 정지하는 기간이 정하여져 있는 경우 그 기간의 경과로 가처분결정의 효력이 상실되므로 그 기간 경과 후에는 가처분결정이 외형상 잔존함으로 인하여어떠한 법률상 이익이 침해되었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는한 그 취소를 구할 법률상의 이익이 없다. 따라서 원심결정 이후 직무집행정지기간이 경과한 경우에는 채무자로서는 원심결정에 대하여 더 이상 재항고로 불복할 이익이 없으므로, 재항고는 부적법하다(대결 2013.6.17. 2013마568).

제2절 통상항고

민사집행법 281조 2항에 의하면 채권자는 가압류신청을 기가하거나 각하하는 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있고, 같은 법 283조 1항에 의하면 채무자는 가압류결정에 대하여 이의를 신청할 수 있으며, 같은 법 286조 3,6항에 의하면 이러한 가압류이의신청에 대한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있도록 하고 있기 때문에 보전신청에 대하여는 통상항고에 기한 불복절차가 없다.

제3절 특별항고

불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있다(민집 23조 1항, 민소449조 1항). 그러나 대법원의 결정에 대하여는 특별항고를 할 수 없다(1987.9.15. 87그30). 효력정지신청을 기각한 결정(대결 2005.12.19. 2005그128), 보전처분경정신청을 기각한 결정(대결 1991.3.29. 89그9), 담보물변경결정(대결 2000.5.31. 2000그22) 등은 특별항고의 대상이 될 수 있다. 하지만 담보제공명령·인지보정명령 등의 경우에는 불복할 수 없는 명령이기는 하지만 중간재판으로서 이에 대하여는 독립하여 불복하는 것 자체가 불가능하여 특별항고의 대상도 될 수 없다(대결 2009.3.27. 2009그35).

재도의 고안을 허용하는 것은 특별항고를 인정한 취지에 맞지 않으므로 특별항고가 있는 경우 원심법원은 경정결정을 할 수 없고 기록을 그대로 대법원에 송부하여야 한다(대결 2001.2.28. 2001그4).