민사집행법 보전집행 중에서

제 7 장 보전집행

제1절 보전집행의 일반원칙

강제집행 규정 준용

가압류의 집행에 관하여는 민사집행법 292조 이하 및 조문의 특칙이 있는 것을 제외하고는 강제집행에 관한 규정을 준용한다(민집 291조, 민집규 218조). 가처분의 집행에 관하여도 같다(민집 301조). 그러므로 보전처분의 성질에 반하지 않고 특칙에서 따로 규정되어 있지 않는 한 보전처분의 집행에 관하여는 강제집행에 관한 규정이 모두 준용된다고 보아도 좋다. 따라서 집행의 목적물, 집행기관, 집행의 방법, 위법집행에 대한 채무자 및 제3자의 구제절차 등은 강제집행에 관하여 설명한 바를 참고하면 된다.

그러나 집행권원의 집행력을 배제하기 위한 제도인 청구에 관한 이의의 소(민집 44조)의 규정은 준용되지 않고, 집행문부여에 대한 이의의 소(민집 45조)의 규정도 원칙적으로 준용되지 않는다(승계집행문이 있는 경우 제외). 또한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 중 근로자지위보전가처분과 같은 가처분은 관념적인 법률상태의 조성만을 목적으로 하고 그 이상으로 집행기관의 집행처분은 필요하지 않으므로 강제집행에 관한 규정이 준용될 여지가 없다.

2. 보전집행의 특색

일반적으로 보전집행의 특색은 다음 네가지로 설명된다.

① 보전처분의 집행력은 그 명령 성립과 동시에 발생하고 그 명령의 확정을 기다릴 필요가 없다. 따라서 가집행선고를 붙일 여지가 없으며, 보전처분 발령법원이 동시에 집행기관인 경우에는 실무상 집행신청을 기다리지 않고 집행에 착수 한다.

② 일반적으로는 집행문의 부여가 필요 없고 당사자의 승계가 있을 경우에 한하여 승계집행문이 필요할 뿐이다(민집 292조 1항, 301조).

③ 집행권원을 채무자에게 송달하기 전에 집행할 수 있다(민집 292조 3항, 301조).

④ 보전처분의 집행력은 채권자에게 재판의 고지 후 2주일 내에 집행에 착수하지 않으면 상실된다(민집 292조 2항, 301조)

3. 집행기관

집행기관은 강제집행의 경우와 같다. 따라서 유체동산의 가압류, 동산 또는 부동산인도의 가처분, 채무자의 점유해제·집행관 보관의 가처분 등은 집행관이 집행한다. 부동산, 선박·항공기(자동차 등 특정동산 저당법 3조 4호에 따른 항공기 및 경량항공기를 말한다)·자동차·건설기계·소형선박(자동차 등 특정동산 저당법 3조 2호에 따른 소형선박을 말한다), 채권과 그 밖의 재산권에 대한 가압류와 처분금지가처분 등은 집행법원이 집행기관이 된다. 다만 이 경우 강제집행과 다른 것은 선박·항공기의 경우 선박국적증서 등을 제출하는 방법에 의하여 집행하는 경우(민집 295조 2항)를 제외하고는 발령법원이 곧 집행법원이 된다는 점이다(민집 293조, 296조 2항, 301조).

4. 집행신청의 요부

원칙적으로 강제집행에서는 집행권원이 성립되었다고 하더라도 집행채권자의 집행신청이 있기까지는 집행절차가 개시되지 않기 때문에(민집 4조, 39조), 위 규정이 준용되는 보전집행에서도 집행신청이 필요하다(민집규 203조 1항 6호). 따라서 보전집행기관이 집행관인 유체동산가압류 등의 경우에는 채권자가 보전처분 정본을 집행관에게 제시하고 집행위임을 하여야만 집행이 개시된다.

5. 채무자에 대한 송달과 집행착수의 관계

보전처분의 집행은 채무자에게 재판을 송달하기 전에도 할 수 있는바(민집 292조 3항, 301조), 실무상은 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분은 집행착수 전에 채무자에게 재판서 정본을 송달하지 않는 것을 원칙으로하고 있다. 채무자에게 강제집행을 면탈할 기회를 주지 않기 위함이다. 대다수 법원의 실무례는 다음과 같은 기준에 의하여 채무자에게 재판서 정본을 송달한다.

가. 집행법원이 집행기관인 경우

제3채무자에게 대한 송달결과 정보, 부동산에 대한 등기완료통지 정보 등에 의하여 집행되었음을 확인한 후에 채무자에게 송달한다.

나. 집행관이 집행기관인 경우

(1) 발령법원 소속 집행관인 경우

채권자가 집행관에게 집행을 위임하면 그 집행관은 법원사무관등에게 자기가 위임받았음을 통지하고 법원사무관등은 그 집행관으로 하여금 채무자에 대한 재판서 정본을 송달하도록 한다(민소 176조 1항의 집행관송달방식에 의함).

이와 같이 집행관은 그 보전처분의 집행착수와 동시에 채무자에게 재판서 정본을 송달하게 된다. 만약 집행장소에서 집행관이 채무자를 만나지 못하였을 때에도 집행절차는 진행되므로 집행관이 송달현장상황탐지 등 결과통지서를 첨부한 송달사유통시서를 작성하여 법원에 제출하면 법원은 우편에 의한 송달 등의 방법에 의하여 송달하게 된다.

(2) 집행관이 발령법원 소속이 아닌 경우

법규상 채권자나 집행관이 집행한 사실을 법원에 보고하여야 할 의무는 없으나 채권자 또는 집행관으로 하여금 집행하였음을 자발적으로 보고하도록 하여 그와 같은 보고가 있으면 채무자에게 재판서 정본을 송달한다. 그 통지가 없으면 집행기간의 경과 후에 채무자에 대한 송달을 실시한다.

제2절 집행기간

의의 및 성질

민사집행법 292조 2항은 가압류에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주일을 넘긴 때에는 하지 못한다고 규정하고 있고 이 규정은 같은 법 301조에 의하여 가처분의 집행에도 준용된다. 이와 같이 보전처분을 집행할 수 있는 기간을 집행기간이라 한다. 이처럼 집행기간을 둔 취지는 보전처분은 발령 당시의 사정만을 고려하여 임시적·잠정적으로 집행하게 하는 것인데, 발령 후 오랜 시일이 경과함으로써 여러 가지 사정이 변경되었음에도 불구하고 언제까지라도 집행할 수 있도록 하는 것은 부당하기 때문이다.

집행기간은 법정기간으로써, 이는 채무자의 이익만을 위한 기간은 아니고 채권자의 권리행사 확보와 채무자보호의 요청을 조화시키기 위하여 국가의 집행권을 제한하는 공익적 규정이므로, 법원이 임의로 신장할 수 없고, 채무자도 그 기간경과의 이익을 포기할 수 없다.

또 채권자의 책임 없는 사유로 인하여 집행기간을 준수할 숭 없었을 때(집행관의 해태, 법원사무관등의 등기촉탁 해태 등) 민사소송법 173조를 준용하여 추후 보완할 수 있는가에 관하여도 견해는 나뉘나, 집행기간은 이를 위반한 자에게 제재를 가하려는 뜻이 아니고 시일의 경과에 따른 사정의 변경을 염려하여 채무자의 보호를 꾀한 규정이므로 부정함이 타당하다. 다만 채무자의 방해행위로 인하여 그 집행에 착수할 수 없었을 때에는 집행기간을 둔 취지에 비추어 볼 때 그 집행방해 행위의 종료 시까지는 집행기간이 진행되지 않는다.

2. 기산점

가. 원칙

집행기간은 집행이 가능한 대부터 진행하고, 기간의 계산은 민법에 의한다. 즉시 집행에 착수할 수 있는 보전처분(가압류, 부동산점유이전금지가처분 등)은 채권자에게 그 재판을 고지한 날부터 집행기간이 진행한다(민집 292조 2항, 301조). 보전처분 발령 후 경정결정이 이루어진 경우에는 통상적으로 집행기간이 새로 진행하지 않는다. 보전처분의 수통 또는 재도부여의 경우에도 집행기간의 기산점은 변하지 않고, 채권자가 임의로 보전집행을 취소하였더라도 집행기간 경과 전에는 다시 집행할 수 있다.

집행개시 전에 집행정지의 명령이 있으면 다시 집행이 가능한 때,즉 그 정지명령의 효력상실 시에 다시 집행기간이 기산된다. 그러나 이의신청이 있다 하여 집행이 당연히 정지되는 것은 아니므로 이의사건의 결정에서 보전처분이 인가되었다고 하여 집행기간이 다시 갱신되는 것은 아니다.

나. 예외

가처분 중에는 재판의 고지와 동시에 즉시 집행에 착수할 수 없는 것이 있다. 이때에는 집행기간의 기산점을 별도로 살펴야 한다.

(1) 정기급부를 명하는 가처분

정기이행을 명하는 경우(매원 일정한 날에 금전의 지급을 명하는 가처분 등)에는 각 급부에 대하여 개별적으로 집행기간이 적용되므로, 매 이행기로부터 2주내 집행에 착수하여야 한다.

(2) 대체적 작위를 명하는 가처분

일정한 작위를 명하는 가처분의 경우에 그 작위가 대체적인 경우에는 대체집행(민집 260조)에 의하고 부대체적인 경우에는 간접강제(민집 261조)에 의하여 되는데 이때의 집행기간은 대체집행신청이나 간접강제신청에 대한 인용재판이 있을 때부터 진행되는 것이 아니라 가처분재판의 고지일부터 2주일 내에 대체집행 또는 간접강제의 신청이 있어야 한다(대결 2001.1.29. 99마6107).

(3) 부대체적 작위를 명하는 가처분

가처분에서 명하는 부대체적 작위의무가 일정 기간 계속되는 경우라면, 채무자가 성실하게 그 작위의무를 이행함으로써 강제집행을 신청할 필요 자체가 없는 동안에는 위 집행기간이 진행하지 않고 채무자의 태도에 비추어 작위의무의 불이행으로 인하여 간접강제가 필요한 것으로 인정되는 때에 그 시점부터 2주일의 집행기간이 진행한다고 보아야 한다(대결 2010.12.30. 2010마985).

하지만 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 가처분결정과 함께 그 의무위반에 대한 간접강제결정이 동시에 이루어진 경우에는 간접강제결정 자체가 독립된 집행권원이 되고 간접강제결정에 기초하여 배상금을 현실적으로 집행하는 절차는 간접강제절차와 독립된 별개의 금전채권에 기초한 집행절차이므로 그 간접강제결정에 기한 강제집행을 반드시 가처분결정이 송달된 날로부터 2주 이내에 할 필요는 없다(대결 2008.12.24. 2008마1608).

(4) 부작위를 명하는 가처분

집행을 따로 요하지 아니하는 단순히 부작위를 명하는 가처분의 경우에는 원칙적으로 집행기간의 문제가 생기지 않으나 채무자가 명령위반행위를 하면 채권자는 그 제거 또는 방지를 구할 수 있는데(민집 260조, 민 389조 3항), 그명령위반 행위 시로부터 그 제거나 방지를 위한 신청의 집행기간이 개시된다. 채무자에 대하여 단순한 부작위를 명하는 가처분은 그 가처분재판이 채무자에게 고지됨으로써 효력이 발tod하는 것이지만, 채무자가 그 명령 위반의 행위를 한 때에 비로소 간접강제의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기는 것이므로 그때부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 다만 채무자가 가처분재판이 고지되기 전부터 가처분재판에서 명한 부작위에 위반되는 행위를 계속하고 있는 경우라면, 그 가처분결정이 채권자에 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 하고, 그 집행기간이 지잔 후의 간접강제신청은 부적법하다(대결 2010.12.30. 2010마985).

다. 일단 취소된 집행을 재집행 하는 경우

(1) 의의

재집행은 보전처분이의·취소절차에서 보전처분을 취소하였으나 항고심에서 채권자가 승소하여 다시 집행을 하는 경우가 전형적인 예이다. 이 경우 재집행은 집행기간의 제약을 받지 않는다고 해석하는 견해도 있다. 그러나 이미 종전의 집행이 취소된 이상 재집행을 종전 집행의 속행이라고 보는 것은 무리이므로 보전항고결정이 채권자에게 송달된 다음날부터 새로운 집행기간이 진행된다고 해석하는 것이 타당하다.

(2) 항고법원이 집행법원이 되는 경우

상소법원에서 보전처분취소결정을 취소·변경함으로써 그 보전처분에 관하여 새로운 집행이 필요하게 된 때에는, 법원이 집행기관이 되는 경우에 한하여 절차의 신속을 위하여 취소의 재판을 한 상소법원이 직권으로 그 집행절차를 진행하여야 한다(민집 298조 1항, 301조). 이 경우 채권자가 1심법원에 보전집행신청을 한 것은 여전히 유효하므로 채권자는 다시 보전집행신청을 할 필요가 없다. 따라서 항고법원은 보전처분취소결정을 취소·변경함과 동시에 보전집행에 착수하여야 하고, 위 결정이 채권자에 송달된 다음날부터 2주가 경과하면 보전집행을 할 수 없다. 이와 달리 집행관이 집행기관이 되는 경우에는 채권자는 다시 집행신청을 하여야 한다.

(3) 대법원이 보전처분취소결정을 취소·변경한 경우

대법원에서 보전처분취소결정을 취소·변경함으로써 그 보전처분에 관하여 새로운 집행이 필요하게 된 때애는 법원이 집행기관이 되는 경우에 한하여 채권자의 신청에 따라 1심법원이 집행한다(민집 298조 1항, 301조). 채권자의 신청이 있으면 1심법원은 기록이 송부되기 전이라도 즉시 집행에 착수하여야 한다. 그러나 보전처분취소결정의 취소·변경결정이 채권자에게 송달된 다음날부터 2주가 경과하면 보전집행을 할 수 없다.

3. 집행의 의미

가. 집행의 착수

2주일 내에 집행하여야 한다는 의미는 원칙적으로 2주일 내에 집행에 착수하여야 하고 또 그것으로 족하다고 해석된다. 다만 판례는 예외적으로 간접강제에 의하여 보전처분을 집행하는 경우에는 간접강제의 신청만으로 집행기간을 준수한 것으로 보고 있다(대결 2010.12.30. 2010마985). 일단 집행에 착수하면 그에 당연히 수반되는 절차는 집행기간 경과 후에 이루어져도 좋다. 이미 실시된 집행에 관하여 그 보관방법을 변경하는 것은 집행기간 경과 후에도 할 수 있다(대결 1957.10.21. 4290민재35). 그러나 집행의 일부에 착수하였더라도 그 집행행위와는 별개의 집행행위를 다로 할 대에는 역시 집행기간 내에 착수되어야 한다.

나. 구체적인 예

(1) 유체동산의 집행은 집행관이 압류할 재산을 찾기 위하여 채무자의 가옥, 사무실, 창고 그 밖의 장소에 대한 수색에 나아가면 집행의 착수로 볼로 수 있다. 일단 집행에 착수한 이상 같은 장소에서 집행을 마치지 못한 동산을 집행하는 것은 먼저의 집행을 속행하는 것으로 볼 수 있으므로 집행기간의 제약을 받지 않는다.

(2) 부동산가압류는 가압류재판에 관한 사항을 등기부에 기입하는 것으로 집행하고, 그 촉탁은 등기부에 기입하기 위한 수단이므로 등기촉탁서를 발송하면 집행의 착수가 있다고 볼 수 있다. 같은 맥락에서 등기 있는 선박과 등록된 항공기에 대하여는 등기 또는 등록촉탁서를 발송한 때 도는 집행관이 선박국적증명서 등을 받기 위하여 수색하는 행동에 나아간 때에, 등록된 자동차와 건설기계에 대하여는 등록촉탁서를 발송한 때 도는 집행관이 그 인도명령 집행을 위한 행동에 나아간 때에 각각 집행의 착수가 있다고 볼 수 있다. 그 외 광업권, 지식재산권에 대하여는 등록을 촉탁한 때가 된다.

(3) 채권가압류는 가압류명령을 제3채무자에게 발송한 때 집행의 착수가 있고 이 명령이 제3채무자에 송달됨으로써 집행이 완료된다. 저당권이 붙은 채권에 대한 가압류도 가압류명령을 제3채무자에 발송한 때 집행의 착수가 있고 이 명령이 제3채무자에 송달됨으로써 집행이 완료된다. 저당권이 있는 채권에 대한 가압류의 경우에도 부동산소유자에 대한 송달이나 가압류등기는 가압류의 효력발생요건이 아니고, 가압류등기에 공시의 효력만이 있을 뿐이다.

(4) 어음, 수표 그 밖에 배서로 이전할 수 있는 증권으로서 배서가 금지된 증권채권의 가압류는 집행관이 그 증권의 접유를 개시한 때(민집 291조, 233조)가 집행의 착수 시이다. 민사집행법에서는 유가증권으로 배서가 금지되지 아니한 것으 ㄹ유체동산으로 보고 있으므로(민집 189조 2항 3호) 집행의 착수시기에 관하여도 유체동산에 대하여 전술한 바에 따르면 된다.

(5) 가처분에서 집행착수시기는 위에서 설명한 바와 같다.

4. 집행의 속행

집행의 속행은 원칙적으로 집행기간이 경과한 후에도 할 수 있다. 집행의 착수부터 집행종료까지는 통일적으로 하나의 집행행위로 볼 수 있다. 동산가압류의 집행에서 집행기간의 마지막 날에 집행에 착수하였으나, 시간적인 이유로 집행을 완료하지 못하여 그 취지를 조서에 기재한 후 다음 날 동인한 장소에서 다른 동산에 대하여 집행을 하는 경우가 집행속행의 전형적인 예이다. 그러나 기간 경과 후 채권자의 신청에 의하여 다른 장소에 있는 동산에 대하여 집행하는 것은 원칙적으로 집행의 속행이라고 보기 어렵다. 동일한 장소라도 집행기간이 상당히 경과한 후에 집행하는 것 또한 집행의 속행이라고 보기 어렵다. 별개의 독립한 다수의 건물이 동일한 가처분명령의 목적이 된 경우 1개의 건물에 대한 집행이 집행기간 내에 이루어 졌더라도 집행기간 경과 후에는 다른 건물에 대하여 집행할 수 있다.

집행관이 부당하게 보전처분의 집행을 중지한 것에 대하여 집행에 관한 이의를 신청하여 기간 경과 후 보전처분집행을 하는 것은 집행의 속행에 해당한다. 집행착수 후 채무자의 집행방해에 의하여 집행이 중지된 경우도 이와 같다.

5. 집행기간 경과의 효과

집행기간이 지나면 집행을 할 수 없고, 그 보전처분은 집행력을 잃는다. 따라서 채권자는 새로운 보전처분 신청을 하여 새로운 재판을 받지 않으면 집행이 불가능하다. 집행기간 경과의 유무는 집행기관이 직권으로 조사하고 집행기간이 경과한 경우에는 집행신청을 각하한다. 집행기간이 지났는데도 집행을 하면 위법한 집행으로서 채무자는 집행에 관한 이의 또는 사정변경을 이유로 한 보전처분의 취소로 구제받을 수 있다.

채권자가 임의로 가압류의 집행을 해제한 경우에도 그 명령만은 존속하고 있으므로 ㅈ비행기간 내라며 ㄴ다시 집행에 착수할 수 있다. 당사자가 합의하여 집행을 중지하거나 해제한 경우에도 집행기간 내라면 별 문제가 없으나 기간 경과 후라면 다시 집행할 수 없다.

그러나 집행기간이 경과하였다 하여 보전처분 자체의 효력이 상실되는 것은 아니므로 채무자가 보전처분 자체의 효력을 업애려면 사정변경에 의한 취소신청을 하여야 한다.

제3절 본집행으로의 이전

개요

가. 의의

보전처분은 강제집행의 보전을 목적으로 하는 임시적인 처분이므로 채권자가 집행권원을 얻어 강제집행을 할 수 있게 되면 보전처분이 집행되어 있는 상태에서 본집행을 하게 된다.이를 본집행으로의 이전이라고 부른다. 본집행으로의 이전절차에서 가장 중요한 점은 보전처분이 집행된 상태에서 시간적 간격이 없이 그대로 본집행이 효력을 발생하게 되어야 한다는 점이다.

나. 이전의 요건

(1) 주관적 동일성(당사자의 동일성)

보전집행의 당사자와 본집행의 당사자가 동일하여야 한다. 가압류명령이 있었으나 아직 집행이 되기 전에 보전처분의 피보전채권이 양도되었다면 양수인으로서는 승계집행문을 부여받아야 가압류의 집행을 할 수 있다(민집 292조, 301조). 하지만 보전집행 완료 후에 피보전권리가 양도된 경우에는 채권을 양수한 자가 본집행절차에서 보전집행의 효력을 주장하기 위해서 승계집행문을 부여받아야 한다는 견해도 있지만, 가압류의 집행이 완료된 후에는 승계집행문을 부여받을 필요 없이 채권양수 사실만을 소명하면 보전집행의 효력을 주장할 수 있다는 것이 통설 및 판례(대판 2012.4.26. 2010다94090)의 입장이다.

앞에서 본 채권자의 지위가 양도되거나 승계된 경우와 달리 보전집행 완료 후에 보전처분 채무자의 지위가 승계되는 경우에는 승계집행문이 필요하다(대판 1999.3.23. 98다59118).

(2) 객관적 동일성(피보전권리의 동일성)

보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치할 필요가 없고, 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다는 것이 판례의 입장이다(대판 2006.11.24. 2006다35223).

(3) 집행권원의 존재

보전집행의 효과를 누릴 수 있는 것은 확정판결 등 집행권원에 기한 강제집행의 경우에 한하고 채무자가 임의로 이행한 경우는 포함되지 않는다.

다. 이전의 시기

보전집행이 언제 본집행으로 이전되는지, 즉 언제 보전처분의 집행상태가 종료되는 것인지에 관하여는 집행권원이 성립한 때, 집행력 있는 정본이 채무자에게 송달된 때, 본집행이 신청된 때, 본집행이 개시된 때라고 보는 견해가 대립하고 있다.

본집행 신청 후 본집행 개시가지의 시간적 간경을 이요하여 채무자가 목저물을 처분·멸실 또는 훼손함으로써 보전목적달성이 불가능하게 할 위험이 있으므로 집행의 획일성을 확보할 필요성이 있고, 보전집행이 본집행으로 이전할 때 실제로는 소정의 본집행절차를 처음부터 이행하고 있는 실정을 감안하고 절차의 명확성을 기한다는 점에서 본집행 개시(착수) 시에 비로서 본집행으로 이행하는 것으로 해석함이 타당하다. 실무도 본집행이 개시되면서 보전처분의 집행상태가 종료하고 그 이후는 본집행이 된다고 하여 본집행 개시 시설의 입장을 취하고 있다(대판 2004.12.10. 2004다54725). 다만 단행가처분의 경우에는 현실적인 집행 또는 집행처분을 다시 할 필요가 없기 때문에 본집행 신청 시에 본집행으로 이전된다.

라. 이전의 절차 일반

본집행으로의 이전에서는 원칙적으로 중복되는 절차를 다시 밟을 필요가 없이 보전처분이 집행되어 있는 단계에서 본집행의 다음 절차를 행하면 족하다. 다만 본집행이 효력을 상실하게 되었다고 할 때 어느 절차가지 유효한 보전처분의 집행으로 볼 수 있는가를 판가름할 수 있게 되므로, 언제 본집행이 개시되었는지를 명확히 할 필요가 있다. 실무에서 학설의 대세와는 달리, 채권·지식재산권의 가압류에서 본압류로 이전하는 절차르 밟으면서 다시 압류를 되풀이하는 것은 주로 위와 같이 본집행개시 시를 명백히 하자는 데 그 주안점이 있다.

2. 가압류의 본집행으로의 이전

가. 유체동산에 대한 가압류

집행관은 본집행의 신청을 받으면 그 물건의 보관장소에 임하여 목적물을 점검한 후 채무자에게 본압류를 집행한다는뜻을 고지하고 가압류의 표시는 그대로 둔 채 덧붙여 본압류의 표시를 부착시킨다. 가압류의 표시를 그대로 두는 것은 나중에 본압류만이 효력을 살실하게 될 때를 대비하는 것이다. 금전이 가압류되어 공탁되어 있거나(민집 296조 4항), 가압류물이 현금화되어 그 대금이 공탁되어 있을 때에는(민집 296조 5항) 집행관은 보관 중인 공탁서로 공탁금을 회수하여 금전에 대한 강제집행방법에 의하여 집행한다.

나. 채권에 대한 가압류

지명채권에 대한 가압류에서 본압류로의 이전에서는 압류를 다시 할 필요 없이 직접 추심명령·전부명령 등을 하면 족하다는 것이 학성의 대세이나 실무는 압류부터 다시 한다. 이때에는 신청서에도 가압류의 본압류 이전이라는 것을 밝히고 가압류결정서 사본과 가압류 송달증명을 첨부한다(민집규 159조 2항).

채권이 가압류된 다음 본압류로 이전되는 경우 그 집행법원은 가압류를 명한 법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원의 전속관할이다(민집 224조 3항). 가압류한 지명채권에 대하여 가압류에서 본압류로 이전하는 내용의 주문이 누락된 채 압류 및 추심명령이 발령되었다 하더라도, 가압류 및 압류·추심의 당사자 사이에 서로 동일성이 인정되고, 가압류의 피보전채권과 압류·추심의 집행채권 사이 및 가압류 대상 채권과 압류·추심 대상 채권사이에 서로 동일성이 인정되는 경우, 해당 가압류는 특별한 사정이 없는 한 당연히 본압류로 이전되어 효력이 생긴다(대판 2010.10.10. 2010다48455).

다. 부동산·선박·항공기·자동차·건설기계·소형선박 등에 대한 가압류

부동산과 이에 준하는 부동산·선박·항공기·자동차·건설기계·소형선박 등의 경우에는 강제경매개시결정을 함으로써 본압류로 이전한다. 가압류가 동일인을 채권자로 하여 여러 개이고 채권자의 집행권원이 그 중 어느 것에 기한 것인지 명백하지 않을 때 등에는 가압류기록을 현출시켜 첨철한다. 경매개시결정의 기입등기를 새로 촉탁하여야 한다.

라. 그 박의 재산권에 대한 가압류

그 밖의 재산권의 경우에도 실무상은 가압류 상태에서 바로 현금화절차로 들어가지 않고 압류를 다시 한 후 현금화하게 된다. 지식재산권으로서 등록을 요하는 경우에는 압류 외에 새로운 등록촉탁을 하여야 한다.

3. 가처분의 본집행으로의 이전

가. 부동산에 대한 처분금지가처분

가처분채권자의 피보저누건리와 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 종류에 따라 본집행으로 이전하는 절차가 상이핟. 피보전권리가 동기청구권인 경우에는 집행권원에 기하여 등기를 마치는 방법에 의하고, 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기가 소유권이전등기인 경우에는 그 소유권이전등기가 가처분채권자에 우선하는 경우에는 이를 말소할 수 없지만, 가처분채권자에게 우선하지 않는 소유권이전등기나 소유권이전등기 이외의 등기는 말소되어야 한다.

피보전권리가 소유권말소등기청구권인 경우에는 가처분에 기하여 그 이후에 마쳐진 제3자 명의 소유권이전등기와 소유권이전등기 이외 등기에 대한 말소소신청을 하여 말소들기를 하여야 한다.

나. 점유이전금지가처분

집행관 보관의 점유이전금지가처분은 이미 채무자의 점유를 해제하여 인도집행을 종료하였기 때문에 새로 점유를 취득하는 절차는 필요 없고 그대로 채권자에게 점유를 이전하면 족하다. 집행관 보관·채무자 사용형의 경우에는 새로이 채무자의 사용을 배제하는 현실적인 집행이 필요하다. 집행관 보관 ·채권자 사용형은 채권자에게 지행관 보관이 해제되었음을 고지함으로써 족하다.

다. 단행가처분

단행가처분은 본집행에의 이전절차가 불필요하다는 견해도 있으나 임시의 집행을 종국적인 것으로 전환하기 위해서는 본집행이 필요하다. 구체적으로는 집행력 있는 판결정본 등 집행권원에 기하여 본집행의 신청을 하는 것으로 바로 본집행으로 이행됨과 동시에 본집행이 집행목적 달성으로 종료한 것으로 처리한다.

4. 이전의 효과

가. 의의

보전집행이 본집행으로 이전된 경우 그 보전집행의 효력에 관하여는 견해의 대립이 있다.

제1설은 보전처분의 집행은 본집행으로 이전됨으로써 장래를 향하여 효력이 소멸되고, 따라서 본집행으로 이전된 후에는 보저닙행의 취소 등은 구할 수 없으나 이는 장래에 향하여만 효력이 있는 것이므로 보전비행의 지나간 효력은 그대로 유지되고 채권자는 그로 인한 효과를 그대로 이어 받게 된다고 한다.

제2설은 본집행으로의 이전에 의하여 그 보전집행의 효력이 소멸한다거나 보전처분절차가 당연히 종료한다고 볼 필요는 없고, 본집행에 포섭되어 독자적인 존재를 잃지만 잠재적으로 존속하고 있고, 따라서 본집행의 취소사유가 보전집행의 소멸도 포함한다고 인정할 수 있는 경우를 제외하고는 독립의 존재를 회복한다고 한다. 보전처분이 독자적인 존재를 잃는 결과 본집행이 되어 있는 한 채무자는 보전처분에 특유한 구제를 구할 수 없고, 채권자는 보전처분이나 집행만의 취하를 할 수 없으나 청구권의 만족이나 만족불능을 이유로 하여 본집행이 실효히는 경우에는 보전처분 집행의 효력도 소멸한다고 한다.

나. 판례

가압류집행이 있은 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이전된 경우에 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있고(대판 2010.10.14. 2010다48455), 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 상대방은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없으며(대판 2004.12.10. 2004다54725), 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이므로 본집행이 취소·실효되지 않는 한 가압류집행이 취소되었다고 하여도 이미 그 효력을 발생한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는다(대결 2002.3.15. 2001마6620). 따라서 부동산에 대한 가압류가 본압류로 이전되어 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 집행법원의 가압류등기말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당된다(대결 2012.5.10. 2012마180). 가압류등기 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 가압류채권자의 신청에 의한 강제경매절차가 진행 중에 가압류해방금액을 공탁하였다고 하더라도 이를 이유로 가압류집행을 취소할 수 없고, 나아가 가압류집행취소의 결과 가압류등기가 말소되었더라도 이를 이유로 강제경매개시결정을 취소할 수는 없다(위 2001마6620 결정).

또한 판례는 본집행의 효력이 없는 것이라면 보전집행의 효력은 그대로 살아나서 보전집행상태가 유지되나(대판 2000.6.9. 97다34594), 보전집행과 본집행은 하나의 목적을 위한 일련의 절차로서 일체를 이루는 것이므로 본집행이 목적달성불능으로 종료된 경우(강제경매개시결정이 잉여의 가망이 없어 취소된 경우 등)에는 선행한 보전집행의 효력도 상실한다(대결 1980.6.26. 80마146).

다. 관련문제

민사집행법 53조 1항의 ‘강제집행에 필요한 비용’에는 가압류의 집행비용이 당연히 포함된다. 그리고 가압류가 집행된 후 그 가압류가 본압류로 이전된 때에는 가압류집행이 본집행에 포섬됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 그러므로 가아류만 되어 있을 뿐 아직 본압류로 이전되지 아니한 단계에서는 가압류채권자가 그 가압류의 집행비용을 변상받을 수 없고, 따라서 제3취득자가 가압류의 집행비용을 고려함이 없이 그 처분금지의 효력이 미치는 객관적 범위에 속하는 청구금액만을 변제함으로써 가압류의 집행의 배제를 소구할 수 있다. 그러나 가압류에서 본압류로 이전된 후에는 민사집행법 53조 1항의 적용을 받게 되므로 가압류 후 본압류로의 이행 전에 가압류 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자로서는 가압류의 청구금액 외에, 그 가아류의 집행비용 및 본집행의 비용 중 가압류의 본압류로의 이행에 대응하는 부분까지를 아울러 변제하여야만 가압류에서 이행된 본압류의 집행배제를 구할 수 있다(대판 2006.11.24. 2006다35223).