제5장 보전처분에 대한 채무자의 구제 중에서

제3절 보전처분의 취소

총론

가. 취소소송의 구조

보전처분의 취소를 구하는 소송은 보전처분의 발령요건의 존부(피보전권리의 존부, 보전의 필요성의 유무)를 다투는 것이 아니라 현재 보전처분을 유지할 수 없는 사유(취소사유)가 존재함을 이유로 하는 것이므로, 적극적으로 그와 같은 사유가 있음을 주장하게 되는 신청인(채무자)이 원고에 대응하는 지위를 갖게 되고, 그 부존재를 주장하는 피신청인(채권자)이 피고에 대응하는 지위에서 방어하게 된다.

취소절차는 일단 유효하게 발령된 보전처분을 보전처분신청절차와는 별개의 절차에 의하여 실효시키는 제도라는 점에서, 당해 보전처분신청절차 내에서 보전처분신청의 당부를 재심사하는 이의제도와 구별된다. 따라서 보전처분을 소송대리인이 신청하였더라도 그 소송위임의 효력이 보전처분취소소송까지 유지되는 것은 아니므로, 취소신청서 및 기일통지서 등은 채권자 본인에게 송달하여야 한다. 또한 보전처분신청절차에서 이루어진 선정당사자 선정행위의 효력은 제소명령신청절차에는 미치나 보전처분취소신청사건에까지 미치지는 않는다(대판 2001.4.10. 99다49170).

나. 관할법원과 이송

(1) 원칙적으로는 보전처분을 명한 법원의 전속관할에 속한다(민집 288조 2항 본문, 301조). 다만 사정변경 등에 따른 보전처분취소사건의 본안이 이미 계속되어 있는 경우에는 그 본안의 관할법원이 취소사건을 관할한다(민집 288조 2항 단서, 301조). 이때 본안의 관할법원은 원칙적으로 제1심법원이지만 보전처분의 취소신청 당시에 본안소송이 항소심에서 계속된 때에는 항소심의 전속관할에 속하며(민집 311조), 보전처분의 취소를 신청할 당시 본안이 계속되어 있으면 족하고 그 취소신청의 심리종결 시까지 본안이 계속됨을 요하지 않는다. 반대로 본안소송이 계속된 일이 있어도 취소신청 당시에 그 계속이 이탈된 때에는 그 본안법원은 관할이 없다. 항소장을 제1심법원에 제출하는 순간 항소심이 계속한다고 보는 것이 실무이다. 따라서 항소장이 제출되었다가 항소기간의 도과, 인지미첨, 송달료미납 등의 이유로 그 후에 항소장이 각하된 경우 항소장이 각하되기 전에 보전처분취소 신청이 제기되면 본안기록의 송부 여부와 관계없이 취소사건은 항소심의 전속관할에 속한다.

제1심법원은 본안판결 선고 후에도 항소장이 접수되기 전에 신청된 취소사건에 관하여 여전히 관할을 가진다.

(2) 한편 당사자가 취소신청을 한 법원과 다른 법원에 본안의 소를 제기한 경우처럼, 취소소송과 본안소송이 다른 법원에서 계속되는 경우가 생길 수 있다. 그럴 경우 민사집행법은 이의신청사건의 이송규정을 준용하여 보전처분취소사건을 관할권이 있는 다른 법원으로 이송할 수 있도록 하였다. 다만 이송받는 법원이 심급을 달리하는 경우에는 이송하지 못한다(민집 290조 1항, 284조, 301조).

이는 보전처분취소사건의 재량이송에 관한 규정으로서 이송받는 법원이 심급을 달리하는 경우에는 취소사건을 본안법원으로 재량이송할 수 없지만, 사정변경에 따른 보전처분취소소송에서는 심급을 달리하더라도 반드시 이송하여야 하는 경우가 있음을 유의하여야 한다. 즉 앞서 본 바와 같이 보전처분의 취소신청 당시에 본안소송이 항소심에 계속된 때에는 항소심의 전속관할에 속하므로 사정변경에 따른 보전처분취소신청을 제기할 당시 본안소송이 항소심에 계속된 때에는 본안법원인 항소심만이 관할권을 가지고 있어, 취소소송이 제1심법원에 잘못 제기된 경우에는 관할위반을 이유로 사건은 항소심법원에 이송하여야 한다.

(3) 본안소송이 항소심, 상고심을 거쳐 확정된 경우 이를 이유로 보전처분취소를 신청한다면, 보전처분취소신청 당시를 기준으로 본안이 계속된 법원은 존재하지 아니하므로, 보전처분을 발령한 법원이 보전처분취소사건의 전속관할권을 가진다.

다. 신청과 접수

(1) 신청인

(가) 채무자 및 이에 준하는 사람

보전처분의 취소신청을 할 수 있는 사람은 채무자와 그 일반승계인, 파산관재인 등이다. 채무자는 그 보전처분의 목적물을 다른 사람에게 양도한 후에도 취소신청을 할 수 있다(대판 1962.9.27. 62다330). 법인 등 대표자 및 이사 등을 채무자로 하여 그 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분이 있는 경우 그 후 사정변경이 있으면 그 가처분에 의하여 직무집행이 정지된 대표자 등이 그 가처분의 취소신청을 할 수 있고(대판 1995.3.10. 94다56708), 이 경우 종전의 대표자 등이 사임하고 새로 대표자가 선임되었다고 하여도 가처분사건의 당사자가 될 수 없는 법인 등은 그 가처분취소신청을 할 수 없다(대판 1997.10.10. 97다27404).

(나) 특정승계인

가처분목적물의 특정승계인은 채권자대위권의 행사에 의하지 아니하고 직접 취소신청을 할 수 있다(대판 2006.9.22. 2004다50235, 대결 2010.8.26. 2010마818). 가압류 목적물의 특정승계인도 취소신청을 할 수 있다(대판 2014.10.16. 2014마1413, 대결 2019.4.5. 2018마1075). 신탁법상의 신탁해지로 신탁재산인 부동산의 소유권을 다시 이전받은 취탁자는 수탁자를 채무자로 한 가처분결정에 관하여 사정변경으로 인한 취소신청을 할 수 있는 신청인 적격을 가지며, 위탁자로부터 순차로 목적부동산의 소유권을 전득한 사람도 마찬가지로 위 가처분결정에 관하여 사정변경으로 인한 취소신청을 할 수 있다(대판 2006.9.22. 2004다50235). 목적물의 일부지분승계인, 예를 들면 부동산에 대한 처분금지가처분결정이 있고 그 결정이 집행된 이후 당해 부동산의 일부지분을 승계한 자는 공유물의 보존행위로서 단독으로 위 부동산 전체에 대한 가처분결정의 취소신청을 할 수 있다.

(다) 이해관계인(제소기간 도과의 경우에만)

가압류 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 않은 것을 이유로 보전처분의 취소를 구하는 경우에는 이해관계인도 신청인이 될 수 있다(민집 288조 1항 후문). 가압류 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 않은 경우에 이해관계인도 신청권자로 규정한 취지는 채무자의 재산권을 보호하고 미정리등기부의 장기 방치를 방지하고자 하는 데 있다. 이해관계인은 법률상 이해관계인이므로 보전처분취소에 관하여 법률상 이익이 있는 사람은 모두 이에 포함되고, 보전집행 목적물의 특정승계인 뿐만 아니라 그 특정승계인에 대한 채권자도 이해관계인에 해당한다(대결 2014.10.16. 2014마1413). 가압류 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 않은 것이 아닌 다른 사유를 근거로 보전처분의 취소를 구하는 경우에는 이해관계인이 취소신청을 할 수 없다.

(라) 채무자의 채권자

보전처분의 취소를 신청할 수 잇는 권리는 보전처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니라 보전처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리이므로, 제3자로서 채권자대위권을 행사할 수 있는 사람은 보전처분의 채무자를 대위하여 취소신청을 할 수 있다. 본안제소명령의 신청권 또한 제소기간의 경과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권뿐만 아니라 본안제소명령의 신청권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리이다(대결 1993.12.27. 93다1655, 대결 2011.9.21. 2011마1258).

(마) 제3자와 제3채무자

채권가압류나 채권의 처분금지가처분에서 제3채무자는 제3자에 불과하므로, 취소신청권자가 될 수 없다(대결 1993.10.15. 93마1435). 보전집행목적물의 소유권을 주장하는 제3자는 제3자이의의 소에 의하여 구제받을 수 있다. 실무상 전세권가압류나 저당권 또는 전세권이 있는 채권을 가압류한 경우, 전세기간등이 만료된 후에 부동산소유자가 저다우건자 또는 전세권자를 상대로 제기한 저당권 또는 전세권말소등기청구소송이 원고승소로 확정되었으나 이해관계 있는 제3자인 가압류채권자의 승낙을 얻지 못하여 말소등기를 하지 못하고 있음을 이유로 가압류취소를 구하는 경우가 있다. 그러나 이 경우에 부동산소유자로서는 가압류채권자를 상대로 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송이 가능할 뿐 가압류취소신청을 할 수 없고, 채권가압류사건의 제3채무자로서 민사집행법 291조, 248조 1항의 집행공탁을 한 다음 공탁서와 공탁신고서를 첨부하여 가압류법원의 법원사무관등에게 채권가압류사실의 등기를 말소촉탁하여 줄 것을 신청하는 방법으로 문제를 해결할 수 있다(민집규 167조 4항).

(2) 신청의 시기

채무자는 보전처분이 유효하게 존재하는 한 그 취소를 신청할 수 있다. 따라서 이의사건에서 보전처분을 인가하는 결정이 확정된 후에도 취소신청은 가능하다. 또한 제소기간 경과로 인한 보전처분의 취소신청을 한 후 그 신청을 기각하는 결정이 확정되어도 사정변경에 따른 취소신청은 가능하다. 만족적 가처분에서 그 집행이 종료된 후에는 취소신청의 이익이 없다는 설도 있으나 원상회복이 가능한 이상 적극적으로 해석할 것이다. 사정변경에 의한 취소신청을 할 수 있다.

그러나 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분결정의 집행 후 그 가처분의 피보전권리에 기한 소유권이전등기가 마쳐졌다면 그 가처분은 이미 그 목적을 달성한 것으로서, 이 경우 가처분등기의 말소는 그 말소에 관하여 이익을 갖는 자가 집행법원에 가처분의 목적달성을 이유로 하여 신청할 수 있으며, 그 신청에 기하여 집행법원은 별도의 취소결정 없이 등기관에게 말소의 촉탁을 하여야 하고, 당해 가처분등기에 대한 말소촉탁의 신청 시에는 가처분권리자나 채무자로 하여금 별도의 가처분취소신청이나 가처분집행취소신청을 하게 할 필요가 없음로, 이와 같이 가처분의 목적이 달성된 후에 사정변경이 잇음을 주장하여 그 가처분결정 자체의 취소를 신청하는 것은 아무런 이익이 없어 부적법 하다(대판 2005.5.27. 2005다14779).

(3) 신청방법

신청의 방법과 첩부인지 등은 이의신청사건의 경우와 같다. 보전처분취소신청서는 소장의 구실을 하므로 취소신청은 반드시 서면으로 하여야 하고, 그 신청서에는 보전처분의 취소를 구한다는 신청의 취지와 이유 및 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거 방법을 적어야 한다(민집규 203조 2항).

(4) 신청의 취하

보전처분의 취소신청은 보전처분 발령 후에 발생한 사정에 기하여 행해지는 것이어서 사정이 변경되면 몇 회라도 신청이 가능하고 그 취하에 의해서 채권자가 불이익을 입을 염려도 없으므로 그 취하에 채권자의 동의가 불필요한 것은 이의신청취하의 경우와 다를 바 없다. 취하의 방식과 채권자에 대한 취하서 등의 송달절차는 이의신청취하의 경우와 같다.

(5) 취소신청과 집행정지

가처분에 대한 취소신청이 있는 경우에도, 그 목적이 가처분취소를 구하는 점에서는 가처분이의신청과 동일하여 집행정지에 관하여도 양자를 달리 취급할 필요가 없으므로, 가처분취소에도 가처분이의신청 시의 집행정지에 관한 규정이 준용된다(민집 310조). 따라서 가처분취소신청만으로 집행절차가 정지되는 것은 아니다.

라. 취소제도 상호 간의 관계

보전처분취소에 관한 규정이 규율하는 취소사유마다 심판대상이 다르므로 동시에 신청하는 것도 가능하지만, 동일한 취소사유에 해당하는 각각의 사실에 관하여는 별개의 신청을 동시에 할 수는 없다. 신청이 경합하는 경우 사건의 경합은 보전처분이의와 보전처분취소가 경합하는 경우와는 달리 허용되고, 처음부터 병합신청을 하는 것도 허용된다. 이와 달리 보전처분취소절차에서는 법률에 규정된 취소사유 이외의 보전처분이의사유를 주장할 수 없다.

마. 심리와 재판

(1) 심리

2005.1.27. 개정된 민사집행법은 재판의 형식에 관하여 모두 결정으로 하도록 통일하였다(민집 287조 3항, 288조 3항, 307조 2항, 286조 3항). 심리의 방식에 관해서는 제소기간 경과로 인한 보전처분취소절차의 경우에는 종전과 같은 방식을 유지하였기 때문에 서면심리만으로도 가능하지만, 나머지 취소절차에서는 반드시 임의적 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 열도록 규정하였다(민집 288조 3항, 307조 2항, 286조 1항). 이의신청절차에서 결정이유의 인용(민집규 203조의3 2항), 심리종결선언, 결정이유의 필수적 기재, 결정의 효력유예선언(민집 288조 3항, 301조, 307조, 286조 2,4,6항)과 기일통지에 고나한 내용은 민사집행법 288조 1항의 각 보전처분취소신청 및 307조의 특별사정으로 인한 가처분취소신청절차에서도 그대로 적용된다.

(2) 재판

본안에 대한 심리가 끝나면 법원은 취소신청을 인용하여 보전처분을 취소하거나 취소신청을 각하 또는 기각한다. 취소신청 중 일부만 인용되면 보전처분을 일부취소하고 나머지 취소신청은 기각한다. 취소사건의 재판에는 취소사건의 사건번호를 쓴다.

2. 제소기간 경과로 인한 취소

가. 의의

보전처분은 본안에서 얻고자 하는 집행권원의 집행을 보전함에 그 목적이 있는 것이므로 본안의 소가 제기될 것이 당연히 예상되나, 일단 보전처분이 발령되면 채권자는 구태여 본안의 소를 제기할 필요를 느끼지 않고 권리의 보전만으로 만족하여 채무자의 자진이행을 기다리는 경우가 많기 때문에 채무자로 하여금 채권자가 본안의 소를 제기할 때까지 일방적으로 보전처분으로 인한 불이익을 수인하게 하여야 한다면 불합리하게 된다. 그러므로 채무자에게 채권자로 하여금 상당한 기간 내에 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출할 것을 명하도록 법원에 신청할 권리를 주고, 채권자가 이 명령을 이행하지 않으면 피보전권리를 조속히 실현할 의사가 없다고 보아 채무자의 신청에 의하여 보전처분을 취소하도록 한 것이 이 제도이다(민집 287조, 301조).

나. 본안의 제소명령

(1) 제소명령의 신청

(가) 관할법원

제소명령을 발령할 수 있는 법원은 보전처분을 발령한 법원이고, 이는 전속관할이다(민집 287조 1항, 301조). 항고법원이 스스로 보전처분을 발령한 경우에 제소명령을 발령할 수 있는 법원은 항고법원이 된다.

(나) 신청인

제소명령의 신청인은 채무자, 일반승계인, 파산관재인(대결 2008.1.17. 2007마519) 등이고, 채무자의 일반채권자, 가압류목적물의 양수인, 가처분목적물의 승계인 등 제3자도 채권자대위의 요건을 만족하면 신청인이 될 수 있다.

가압류결정이나 가처분결정에 대한 이의신청은 그 결정에 대한 소송법상의 불복방법으로서, 이미 개시된 가압류·가처분의 소송절차에서 그 소송을 수행하기 위한 절차상의 권리에 지나지 않는 것이므로 그 소송절차의 주체인 소송당사자만이 그 권리를 행사할 수 있지만, 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는 가압류·가처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리라고 할 것이므로, 이는 채권자대위의 목적이 될 수 있다(대결 2011.9.21. 2011마1258).

그러나 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분의 제3채무자는 가처분에 대한 제소명령의 신청권이 없으므로 제3채무자가 채권자를 상대로 한 제소명령신청은 부적법하다(대결 199.10.15 93마1435).

채권자가 다수의 채무자를 상대로 보전처분신청을 하여 다수의 채무자들에게 보전처분이 발령된 사안에서 채무자들 중 일부만이 제소명령을 신청한 경우, 신청인은 제소명령을 신청한 그 채무자들에 한정되고, 다른 채무자들이 별도로 제소명령을 신청한 경우에는 사건번호를 별도로 부여하고 제소명령도 별도로 송달 한다. 보전처분신청절차에서 이루어진 선정행위의 효력은 그에 기한 제소명령신청 사건에는 미치나, 보전처분취소신청 사건에서는 그 선정의 효력이 미치지 않는다(대판 2001.4.10. 99다49170). 보전처분신청을 대리한 소송대리인이 있는 경우에는 그 위임의 효력이 제소명령신청사건에도 미친다(대결 2003.8.22. 2003마1209).

(다) 신청의 요건

보전처분이 발령되어 유효하게 존속함에도 불구하고 채권자가 본안의 소를 제기하지 않는 이상 채무자는 보전처분의 발령법원에 본안의 제소명령을 신청 할 수 있다. 따라서 이의사건에서 보전처분을 인가하는 결정이 확정된 후에도 신청할 수 있다. 보전집행이 이루어졌는지 여부와 관계없으므로 집행기간을 경과한 경우나 해방금의 공탁에 의하여 집행이 취소된 경우에도 신청할 수 있다.

(라) 신청의 방식

신청은 신청취지와 이유를 적은 서면으로 하여야 하며(민집규 203조1항 4호, 2항), 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 한다(인지 9조 5항 4호). 채무자는 보전처분이 발령된 사실을 소명하여야 하나, 본안의 소가 아직 제소되지 아니한 사실은 주장만 하면 되고 증명까지 할 필요는 없다.

(마) 신청의 취하

채무자는 제소명령을 발령하기 전에 제소명령신청을 취하할 수 있고 이 경우 채권자의 동의는 필요 없다.

(2) 제소명령

(가) 제소명령의 발령

제소명령은 변론 없이 결정의 형식으로 한다(민집 287조 1항). 법원은 신청의 적법여부만 심리하면 족하고 추가로 사실관계를 조사할 필요가 없다. 제소명령에서는 채권자에게 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출할 것을 명하고 그 기간(제소기간)을 정하면 된다. 제소할 법원이나 본안의 소의 내용까지 정하지는 않는다. 제소기간을 정하지 아니한 제소명령은 아무런 효력이 생길 수 없고, 따라서 이러한 재판의 정본이 송달되어도 소제기기간 경과에 의한 취소권은 생기지 않는다.

제소기간은 2주일 이상으로 정하여야 한다(민집 287조 2항). 지정된 기간이 만료된 이후에도 이를 늘리는 결정을 할 수 없다.

(나) 제소명령의 고지

제소명령신청을 인용하는 경우에는 채권자와 채무자에게 고지하고, 이를 배척하는 경우에는 채무자에게만 고지한다(민집규 7조 2항). 채권자에게 제소명령을 고지할 때는 송달의 방법에 의하여야 한다(민집규 206조 1항). 만일 보전처분신청을 대리한 소송대리인이 잇는 경우에는 그 위임의 효력이 제소명령 신청사건에도 미치므로 제소명령의 송달을 그에 대하여 할 수 있다(대결 2003.8.22. 2003마1209). 한편 주소 등이 바뀐 경우의 신고의무를 규정하고 잇는 민사집행법 14조는 집행절차에 관하여 적용되는 규정이어서 집행에 관한 절차가 아닌 제소명령절차에 관하여 적용될 여지가 없고, 채권자가 송달장소로 신고한 장소에 송달된 적이 없다면 그곳을 민사소송법 185조에 규정된 ‘종전에 송달 받던 장소’라고 볼 수 없다(대결 2005.8.2. 2005마201). 제소명령의 공시송달도 가능하다.

(다) 재판에 대한 불복

제소명령신청을 기각 또는 각하하는 결정에 대하여는 통상항고로써 불복할 수 있음은 물론(민소 439조), 제소기간을 너무 장기간으로 정한 제소명령은 실질적으로 신청을 기각한 것과 다름이 없으므로 불복할 수 있다.

반면에 제소명령이 발령된 경우에 그 제소명령은 민사소송법에서 일반적으로 항고의 대상으로 삼고 있는 같은 법 439조 소정의 ‘소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령’에 해당하지 아니하고, 도 이에 대하여 불복할 수 있음을 정하는 별도의 규정도 없으므로, 채권자는 그 명령에 대하여는 이의신청이나 항고를 할 수 없다. 채권자는 제소명령이 부당하더라도 제소명령 불이행을 이유로 한 보전처분 취소절차에서 제소명령의 당부에 관하여 다툴 수 있고 제소명령이 정당하다고 하여 보전처분이 취소되면 그 취소결저엥 대하여 즉시항고로 다툴수 있으므로, 제소명령은 같은 법 449조에서의 특별항고의 대상으로 정하고 있는 ‘불복할 수 없는 명령’에도 해당되지 않는다(대결 2013.3.8. 2013그53).

다. 제소기간 경과로 인한 취소

(1) 취소신청

채권자가 법원이 정한 제소기간 내에 제소증명서 등을 제출하지 않으면 채무자느 보전처분의 취소를 신청할 수 있다. 제소명령의 신청이 취소의 신청까지를 포함하는 것은 아니므로 별도로 신청하여야 한다. 취소신청은 신청의 취지와 이유 및 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거 방법을 적은 서면으로 하여야 한다(민집규 203조). 취소신청은 보전처분이 취소되기 전까지 제기할 수 있다.

(2) 제출기간 내에 제소증명서 등의 미제출

(가) 채권자의 증명책임

채권자는 본안의 소가 제기되었다는 사실을 증명하여야 한다. 소를 제기하면 족하고 소장 부본이 상대방에게 송달될 필요는 없다. 채권자는 지정된 기간 내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하여야 한다(민집 287조 1항).

이와 같은 증명서류는 일종의 법정증거에 해당하므로, 증명서류 이외의 방법에 의한 소제기·소송계속의 증명은 허용되지 않는다. 제소증명서는 제소명령의 고지 후에 정해진 기간 내에 소를 제기한 취지의 증명만으로 충분하지만, 소송계속증명원은 제소명령의 고지 후에 지정된 기간 주에 소송이 계속하고 있다는 사실을 증명하는 것이어야 한다. 소접수증명원을 다른 가처분신청사건의 소명자료로 제출한 것만으로는 소제기증명원이나 소송계속을 증명하는 서면을 제출한 것으로 볼 수 없다(대결 2008.2.4. 2007스84). 채권자가 이미 집행권원을 가지고 있는 경우에는 소명자료로 집행권원의 정본 또는 등본을 제출하면 충분하다.

(나) 소가 취하·각하된 경우

소제기를 증명하는 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출하지 아니한 것으로 본다(민집 278조 4항). 제소기간의 경과 여부를 판단할 때 제소명령에 응하여 채권자가 제기한 본안의 소송이나 중재절차가 취하되거나 당사자의 불출석으로 인하여 취하간주 또는 종료선언되거나 소송요건의 흠결을 이유로 한 소각하 판결이 확정되었을 때에는 본안의 소제기나 중재신청을 하지 아니한 것과 같이 보아야 한다(대판 2000.2.11. 99다50064). 또한 제소명령에 응하여 제기한 본안의 소를 각하한 판결이나 중재절차를 종료한 선언이 확정되면 그 절차에 위법이 있다 하더라도 제소기간의 경과여부를 판담함에는 아무런 영향도 미칠 수 없다(대판 2000.2.11. 99다50064).

(다) 일부 채권액만 본안 소송을 제기한 경우의 효력

가압류의 피보전채권 중 일부 채권액에 대해서만 정하여진 기간 이내에 본안의 소를 제기하고 나머지 채권액에 대하여는 그 기간이 지난 뒤에 청구취지 확장의 방법으로 본안의 소를 추가로 제기한 경우에는 일부 채권액에 대하여만 정하여진 기간 이내에 본안의 소를 제기한 것에 불과하므로 나머지 채권액에 대하여는 가압류명령을 취소하여야 한다. 가령 피보전채권액이 15억 원임에도 제소명령을 송달받고도 1억 원의 지급을 구하는 본안의 소를 제기하였다면 1억 원의 청구액을 초과하는 피보전채권 부분에 대한 가압류결정은 제소명령에 반하는 것으로 취소되어야 하고, 그 후 제소명령에서 정한 제소기간이 지난 이후에 가압류취소결정에 불복하여 항고를 제기하면서 비로소 본안의 소의 청구 취지를 15억 원으로 확장하는 청구취지확장신청서를 제출하였더라도 위 청구취지의 확장 부분에 대해서는 제소명령을 이행하지 아니한 것으로 보아야 한다(대결 2008.7.10. 2008마260).

(라) 제출기간의 준수의무

지정된 기간 이내에 본안의 소가 제기되었으나 이미 소를 제기하여 계속되고 있었음에도 불구하고 채권자가 그러한 사실을 증명하는 서류를 기간 이내에 법원에 제출하지 아니한 경우에도 법원은 보전처분을 취소하여야 하고, 그 기간이 지난 뒤에 증명서류를 제출하였다고 하더라도 마찬가지이다(대결 2003.6.18. 2003마793). 채권자가 정해진 기간 내에 본안의 소를 제기하고 소제기증명서를 제출하였으나 그 기간이 지난 뒤에 청구기초의 동일성이 인정되는 별소를 제기하고 원래의 소를 취하한 경우에도 보저처분을 취소하여야 한다(대결 2008.7.10. 2008마332).

제출기간을 지키지 못한 데에 채권자에게 잘못이 없는 경우에도 반드시 보전처분을 취소하여야 하는 가가 문제되는데, 천재지변이나 유사한 부득이한 사유가 있어 법원이 명한 기간 내에 민사집행법 287조 1항의 서류를 제출하지 못하였다거나, 채무자가 제소명령신청권을 남용하였다는 등의 특별한 사정이 있고 취소신청의 심리 종결 전에 제소증명서 등이 제출된 극히 예외적인 경우에 한하여 그 취소를 면할 수 있다(대결 2003.6.18. 2003마79, 대결2005.5.9. 2005마310).

(3) 본안의 소의 의미

(가) 심리대상의 동일성

본안소송의 소송물은 보전소송의 피보전권리와 청구의 기초가 동일하면 족하다(대판 2001.3.13. 99다다11328).

(나) 소의 종류

통상 소의 제기 외외에도 반소의 제기, 독립당사자참가, 공동소송참가 등도 본안의 소제기에 해당한다. 소의 종류에 관하여는 본집행을 위하여 집행권원을 형성하는 이행소송에 국한된다는 견해도 있으나 피보전권리를 확정할 수 있는 경우이면 족하므로, 장래이행의 소, 확인의 소, 형성의 소도 가능하다. 승계집행문부여신청이나 집행문부여의 소도 본안의 소에 준한다고 해석하는 견해도 있으나, 이와 같은 집행적격의 문제에서 피보전권리의 존부를 확정하는 방법은 없으므로 소극적으로 해석하는 것이 타당하다.

(다) 본안의 소에 준하는 경우

본안의 소는 반드시 판결을 목적으로 하는 일반의 소제기만을 의미하는 것은 아니고 그 외에 조정, 지급명령, 제소전화해, 중재(대판 2000.2.11. 99다50064), 소송비용액확정신청(소송비용상환청구권을 피보전권리로 하여 가압류를 한 경우), 부동산인도명령의 신청 등도 포함된다. 그러나 채권자에 의한 회생절차개시신청(채무자회생 34조 2항), 파산신청(채무자회생 294조)은 신청원인의 존부를 판단하여 회생절차를 개시하거나 파산선고를 구하는 절차개시의 신청에 그치고, 회생채권·파산채권을 확정하기 위해서는 별도의 절차를 거쳐야 하므로 피보전권리를 종국적으로 확정할 수 있는 절차에 해당한다고 볼 수 없으므로 본안의 소에 해당하지 않는다.

채권자가 이미 집행권원을 갖고 있는 경우는 소제기가 있었던 경우와 동일하게 볼 수 있다. 이러한 집행권원에는 확정판결 이외에 조정조서·화해조서도 포함된다. 다만 이러한 경우에는 그 집행권원을 제소기간 내에 제출하여야 할 것이다.

공정증서도 집행권원에 해당하지만(민집 56조 4호, 공증인법 56조의2 4항), 집행력만 있을 뿐 확정판결과 동일한 효력은 없고, 공정증서작성절차는 본안소송과 직접 관련이 없으므로, 공정즉서의 촉탁은 피보전권리를 종국적으로 확정할 수 있는 절차에 해당한다고 볼 수 없다는 견해도 있지만, 잽행력 있는 공정증서상의 금전채권을 피보전권리로 하여 가압류를 신청할 수 있음에도 공정증서의 작성을 본안의 소로 보지 아니하면 채권자는 집행권원을 갖고 있음에도 다시 소를 제기하여야 한다는 결론에 도달하게 되어 소송경제에도 반한다. 따라서 공정증서작성절차도 본안의 소제기에 준한다고 보는 것이 타당하다. 실무 또한 공정증서는 제소명령에서 정하는 본안의 소에 준하는 것이라고 봄이 타당하고, 채권자가 제소명령에서 정한 기간 내에 법원 공정증서 사본을 제출하면 제소명령에 따른 본안 제소를 한 것으로 보고 있다(서울중앙지결 2015.5.1. 2015카단20146, 서울중앙지결 2013.6.3. 2013카단20103).

(라) 외국법원에 소를 제기한 경우

민사소송법 및 민사집행법이 제소명령에 따른 본안의 소를 제기할 법원의 범위를 규정하고 있지 않으므로, 본안의 소를 제기할 법원에 외국법원이 포함되는 지 여부는 법률해석의 문제에 속한다. 채권자가 보전처분의 본안의 소를 외국법원에 제기하는 경우에도 피보전권리를 실현할 의사를 상당한 정도록 객관적이고 실효적인 방법에 의하여 표명하였다고 볼 수 있는 점, 확정된 외국판결은 국내에서 그 효력이 인정될 수 있고 집행판결에 기한 강제집행도 가능하며, 국내에서 미리 한 보전처분과도 연계될 수 있으므로, 보전처분 후 채권자의 해태로 인한 채무자의 불이익이나 불안도 채권자의 외국법원에 대한 제소에 기하여 향후 실제적으로 해소될 것이 예상된다는 점 등을 종합하여 보면, 외국법원도 제소명령에 따른 본안의 소를 제기할 법원에 포함된다고 해석함이 타당하다. 다만 외국법원에 제기된 본안의 속에 대하여 그 본안소송의 적격성 인정 여부를 판단할 때 외국판결의 승인 재지 집행요건의 구비 또는 구비가능성 여부를 조건으로 하여야 할지에 대하여는 조건으로 해석할 필요가 없다는 견해와 국내에서 승인을 얻을 수 있는 경우에 한하여 본안소송의 적격성을 긍정하는 견해가 대립하고 있다.

(마) 채권양도의 경우 채권양수인이 본안 제기 가능

제소명령 후 가압류결정의 청구채권을 양도한 경우에는 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였더라도 채권양수인이 채권양도인의 제소명령상의 지위를 승계하고, 제소명령에서 정한 기간 내에 채권양수인이 본안의 소를 제기하고 소장접수증명서를 첨부한 제소신고서를 제출한 이상 제소명령을 준수하였다고 봄이 타당하다(대결 2014.10.10. 2014마1284).

(4) 심리와 재판

(가) 심리

취소신청에 대하여는 임의적 변론이나 심문 또는 서면심리를 거친다. 실무상으로는 서면심리만으로 심리를 진행하는 것이 일반적이다. 제소기간 경과로 인한 취소절차에서도 채무자가 원고의 지위에 서게 되는 것이지만 그 쟁점의 성격상 채무자는 제소기간 내에 제소증명서 등이 제출되지 않았음을 주장하기만 하면 족하고, 채권자가 오히려 제소증명서 등이 기간 내에 제출되었음을 증명하여야 한다.

제소기간 경과로 인한 보전처분취소절차에서는 제소기간 경과 여부 외에도 제소기간의 상당성 여부, 제소기간 경과의 원인, 본안소송의 소송물과 피보전권리의 동일성 여부, 본안의 적격성 등도 함께 심리하게 된다. 보전처분이 적법하게 발령되었는지 여부나 본안의 소가 승소가능성이 있는지의 여부는 심사의 대상이 아니다.

(나) 재판

취소신청에 대하여는 결정으로 재판한다(민집 287조 3항).

13필지의 토지를 대상으로 하는 처분금지가처분결정에 대한 제소명령이 그중 어느 부분에 대한 것인지 특정되지 아니하였더라도, 채무자가 그 중 2필지의 토지에 대해서만 제소명령 불응을 이유로 한 가처분취소를 신청하였다면 위 제소명령은 그 2필지의 토지에 대해서만 효력이 있다(대결 2008.5.9. 2007마696). 제소기간의 경과로 인한 보전처분취소의 경우에는 효력유예선언에 관한 규정(민집 286조 6항)이 준용되지 아니하므로, 법원은 효력유예선언을 할 수 없다.

(다) 불복절차

제소기간 경과로 인한 보전처분취소신청에 관한 결정에 대하여는 쌍방 당사자가 즉시항고로 불복할 수 있다. 다만 이즉시항고에는 집행정지의 효력이 없다(민집 287조 5항). 제소명령 불이행을 이유로 한 보전처분취소결정은 민사집행법 15조의 ‘집행절차에 관한 집행법원의 재판’에 해당한다고 볼 수 없으므로 (대결 2005.8.2. 2005마201, 대결 2006.5.22. 2006마313), 그에 대한 즉시항고에 관해서는 민사집행법 15조가 아니라 민사소송법상 즉시항고에 관한 규정이 적용된다(대결 2006.9.28. 2006마829).

3. 사정변경에 따른 보전처분의 취소

가. 의의

보전처분의 발령 후 보전처분의 이유가 소멸되거나 그 밖의 사정이 바뀌어 보전처분을 유지함이 상당하지 않게 된 때에는 채무자는 보전처분의 취소를 구할 수 있다(민집 288조 1항 1호, 301조). 보전처분은 일정한 시점을 기준으로 하여 그 당시의 피보전권리나 보전의 필요성이 있는가를 판단하고 발령하는 것이므로, 시일의 경과로 그 사정이 변경되면 피보전권리가 소멸되거나 보전의 필요성이 없게 되는 경유가 많고, 그때까지도 보전처분을 유지하는 것은 채무자의 이익을 크게 침해하는 것이 되므로 그 이익 구제를 위하여 마련된 제도이다.

사정변경에 따른 보전처분취소의 재판은 보전처분을 명한 법원이 관할법원이 되나 본안이 이미 계속된 때에는 본안법원이 재판한다(민집 288조 2항).

한편 보전처분이 집행된 뒤에 채권자가 3년간의 본안의 소를 제기하지 아니한 때에는 그것을 이유로 채무자나 이해관계인이 보전처분의 취소신청을 할 수 있다(민집 288조 1항 3호).

나. 사정의 변경

보전처분을 취소할 사정은 그 발령 전의 것이든 그 후의 것이든 관계없다. 취소사건의 심리종결 시까지 발생한 사유면 족하다. 여기에는 보전처분 발령 후에 그 요건이 흠결되기에 이른 경우(사정의 객관적 변경)뿐만 아니라 발령당시에 이미 존재하고 있는 요건의 흠을 채무자가 그 후에 알게 된 경우(사정의 주곽적 변경)도 포함된다. 사정변경의 사유는 채권자 측에서 발생하였든 채무자 측에서 발생하였든 묻지 않는다.

사정의 변경은 피보전권리에 관한 것과 보전의 필요성에 관한 것으로 나누어 볼 수 있다.

(1) 피보전권리에 관한 것

(가) 피보전권리의 소멸·변경

피보전권리에 관한 것으로는 피보전권리의 전부 또는 일부의 소멸·변경이 있다. 따라서 가압류의 피보전권리가 변제(대판 1994.8.12. 93므1259), 변제공탁 등으로 소멸된 사실은 사정변경에 의한 취소사유가 된다. 다만 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 보증인은 채권자의 승계인으로서 가압류에 의한 보전의 이익을 자신을 위하여 주장할 수 있으므로 보조참가 등을 통하여 다른 공동보증인이 신청한 사정변경에 의한 가압류에 대하여 다툴수 있다(대판 1993.7.13. 92다33251). 피보전권리의 부존재가 분명하게 된 경우도 사정변경에 해당된다. 한편 가압류의 목적인 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 존재하지 않음이 밝혀진 경우, 이는 가압류결정이 결과적으로 채권보전의 실효를 거둘 수 없게 됨에 그칠 뿐 가압류결정을 취소할 사유는 되지 못한다는 것이 판례이다.(대판 1999.3.23. 98다63100)

피보전권리의 양도 등으로 인하여 피보전권리의 주체가 변경된 경우에는 사정변경에 따른 보전처분 취소는 불가능하고, 피보전권리의 승계인이 취소절차에 참가하여 취소를 다툴 수는 있다.

(나) 채권자 패소의 본안판결이 확정된 경우

본안소송과의 관계에서 보면, 채권자가 본안소송이나 채무자가 제기한 피보전권리 부존재확인청구소송에서 실체법상의 이유로 패소확정된 때에는 사정변경의 사유가 된다[대판(전) 1963.9.12. 63다354, 대판1973.3.20. 73다165 등]. 채권자가 위 확정판결에 대하여 재심의 소를 제기하더라도 위 사유에 영향을 미칠 수 없다(대판 1991.1.11. 90다8770 등). 그러나 재심의 소에 의하여 확정판결이 취소되어다면 그 재심의 본안판결의 내용을 심리하여 보전처분 후에 사정변경이 있었는가 여부를 판단하여야 한다(대판 1968.5.21. 68다504). 특허권, 실용신안권, 상표권, 디자인권이 등록을 무효로 하는 심결이 확정된 경우에는 침해금지가처분의 피보전궈리가 소멸한 것이므로 사정변경에 따른 가처분 취소사유에 해당한다.

제1의 본안소송을 위하여 발령된 보전처분을 제2의 본안소송을 위하여 유요하는 것은 허용되지 아니하므로(대판 2004.12.24. 2004다53715), 제1소송에서 채권자가 패소확정되면 사정변경에 따른 취소를 인정할 수 있다[대판(전) 1963.9.12. 63다354, 대판 1996.1.25. 65다2201 등]. 예를 들면 본안소송으로 연대채무의 이행을 구하였다가 채권자가 패소확정된 경우에는, 다시 보증채무의 이행을 구하는 소를 제기하였고 그 청구의 기초가 동일하다 하더라도 보전처분의 유용은 허용되지 않는다.

채권자가 여러 개의 피보전권리를 주장하여 보전처분을 얻은 후 그 중 일부의 권리만을 주장한 본안소송에서 패소확정된 경우에도 사정변경에 따른 취소를 인정할 수 있다. 예를 들면 채권자가 점유권에 기한 인도청구권과 소유권에 기한 인도청구권을 피보전권리로 하여 보전처분을 받았는데 소유권에 기한 인도청구권을 본안으로 한 소송에서 패소확정되었다면, 그 후 다시 점유권에 기한 인도청구소송이 계속 중이더라도 사정이 변경된 경우에 해당한다(대판 1973.3.20. 73다165).

원고 패소가 기한미도래 또는 조건불서취를 이유로 한 때에는 아직 피보전권리가 부정된 것이 아니기 때문에 반드시 사정변경이 되었다고 말할 수 없지만(대판 2003.6.24. 2003다18005), 기한도래 또는 조건불성취를 전제로 한 보전처분인 대에는 그 점에서 사정변경이 발생한 것이다. 본안소송이 이송된 것만으로는 사정변경이라고 볼수 없으며, 본안소송에서 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 경우에는 일반적으로 사정변경이 있다고 할 수 없다(대판 2004.12.24. 2004다53715).

(다) 본안판결이 확정되지 아니한 경우

문제는 채권자패소의 판결이 확정되지 아니한 경우인데, 판례는 패소 판결이 청구 자체에 관한 것으로 원고의 청구권이 부정되고 그 판결이 판결이유, 증거등에 비추어 상소심에서 취소나 파기될 염려가 없다고 인정되면 사정변경이 있는 것으로 본다(대판 1997.5.10. 77다471 등). 본안소송에서 채권자의 패소 판결이 항소심에서 변경될 가능성이 있는지 여부는 사정변경을 이유로 한 보전처분취소사건의 심리종결 시를 기준으로 하여 그때까지 제출된 당사자의 주장과 증거방법을 기초로 판단하여야 한다(대결 2008.11.27. 2007마1470).

(2) 보전의 필요성에 관한 것

(가) 보전의 필요성의 변경·소멸

보전의 필요성의 소멸은 확실한 물적·인적 담보의 제공, 채무액의 공탁 등을 그 예로 들 수 있다. 추가담보제공을 조건으로 하여 보전처분을 인가하였으나 그 담보를 제공하지 아니한 대에는 통상적으로 보전집행의 취소사유에 해당하므로 집행취소절차를 거치면 되고, 사정변경에 의한 취소서신청을 할 실익은 없다.

점유침탈을 이유로 한 점유물반환청구권을 피보전권리로 하여 점유이전금지가처분결정을 받은 채권자가 채무자를 상대로 본소로 제기한 점유회수의 청구와 본소청구 인용에 대비하여 채무자가 반소로 제기한 소유권에 기한 인도청구가 모두 인용되어 확정된 경우, 본소 확정판결에 기한 점유회수의 집행의 무의미한 점유상태의 변경을 반복하는 결과를 초래할 뿐 아무런 실익이 없으므로 그 집행을 보전하기 위한 점유이전금지가처분결정은 이를 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경이 생겼다고 보아야 한다(대결 2013.5.31. 2013마198). 또한 법인 등 단체 대표자의 직무집행을 정지하는 가처분결정이 있은 후 직무집행이 정지된 대표자의 임기가 만료되고 새로 단체의 대표자가 선임되었다면, 특별한 사정이 없는 한 직무집행이 정지된 위 대표자가 단체의 대표자로서의 직무집행을 계속하여 위 단체에 회복하기 어려운 손해를 입힐 가능성은 없어졌으므로, 위 가처분결정은 이를 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경이 생겼다고 한다(대판 1995.3.10. 94다56708). 이때 새로운 단체 대표자를 특별승계인으로 보아 그에게 가압류취소 신청적격을 부여한 하급심 결정례도 있다.

(나) 보전의사의 포기·상실

피보전권리에 관하여 본안에서 조정 또는 재판상 화해가 성립된 경우에는 채권자가 보전의 이익을 포기하였는가를 구추체적으로 검토하여 이를 긍정할 수 있는 때에 한하여 사정변경이 있다고 볼 수 있다(대판 1995.10.6. 4288민상80).

채권자가 본안에서 패소 판결을 받고 항소심에서 소를 취하하여 재소금지 원칙의 적용을 받는 경우는 사정변경에 해당한다(대판 1999.3.9. 98다12287). 반면에, 본안소송에서 소의 취하 또는 취하간주가 있다 하여도 재소금지에 해당하지 아니하는 이상 보전의사를 포기하였다고 볼 수 있는 경우가 아니면 그 자체만으로는 사정변경사유로 볼 수 없다[대판(전) 1988.5.21. 97다47637 등].

위와 같은 경우 이외에도 채권자가 보전의사를 포기 또는 상실하였다고 인정되는 때에는 사정변경으로 될 수 있다. 채권자가 본안소송에서 승소하고 집행권원을 얻어 즉시 본집행을 할 수 있는 요건을 갖추었음에도 불구하고 상당기간이 지나도록 그 집행을 하지 아니하고 있는 경우(대판 1990.11.23. 90다카25246, 대판 2008.3.27. 2006다24568 등), 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받은 그 집행채권이 정지조건부인 경우라 할지라도 그 조건이 매매잔대금의 지급과 같이 집행채권자의 의사에 따라 즉시 이행할 수 있는 반대의무의 이행임에도 정당한 이유 없이 그 반대의무의 이행을 게을리하고 집행에 착수하지 아니하고 있는 때(대판 2000.11.14. 2000다40773)에는 보전의 필요성이 소멸되어 사정변경이 있다고 보는 것이 판례이다.

당사자 사이에 부집행의 합의가 성립한 경우 보전의사를 포기한 것으로 인정할 수 있다. 보전처분의 집행기간을 경과한 경우에도 사정변경을 인정할 수 있다.

(3) 심리

사정변경에 의한 보전취소소송에서는 채무자가 사정변경에 해당하는 구체적인 사실을 주장·소명하여야 한다. 증명의 정도는 소명으로 족하다. 법원이 취소사유 중 어느 하나를 심리한 결과 그것이 인정된 때에는 다른 취소사유를 심리할 필요 없이 취소결정을 할 수 있다. 피보전권리 또는 보전의 필요가 소멸되었다고 판단되는 한 구태여 다른 취소사유를 더 심리할 이유가 없기 때문이다.

(4) 재판

보전취소신청이 부적법하면 취소신청을 각하하여야 한다. 가처분의 목적이 달성된 후에 사정변경이 있음을 주장하여 그 가처분결정 자체의 취소를 신청하는 것은 그 취소신청의 이익이 없어 부적법하다(대판 2005.5.27. 2005다14779). 가압류에서 본압류로 이전된 경우에도 보전취소 신청을 구할 이익이 없어서 그 신청은 부적법 각하되어야 하지만, 가압류에서 이행된 본압류가 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대한 후행 압류이고, 배당요구의 종기 이후의 경매신청에 의한 것이라면 그 취소를 구할 이익이 있다(대결 2016.3.24. 2013마1412).

보천취소신청이 이유 있으면 보전처분을 취소한. 가압류명령이 가분적이며 그 일부만에 대하여 사정변경이 있는 경우, 예를 들면 가압류명령의 피보전채권 중 일부가 소멸된 때, 목적물건에 대하여 채권자의 사용을 허용한 가처분에서 채권자에게 그 사용을 허용할 필요는 없어졌으나 아직 현상불변경을 조건으로 채무자에게 사용케 할 필요가 있는 때 등의 경우에는 보전처분의 일부를 취소하고 그 나머지 취소신청은 기각한다. 또한 채권자가 본안소송에서 일부 승소하였으나 채무자가 보전처분 전부의 취소를 신청한 경우, 채권자가 패소한 부분에 한하여 보전처분을 취소하고 나머지 신청을 기각한다. 이와 같은 일부 취소의 경우 절차가 번거로워지므로 실무상으로는 채권자에게 패소한 부분에 해당하는 보전처분신청을 취하하도록 권유하고 있다. 한편 법원은 채권자에게 추가로 담보제공을 명하고 보전취소신청을 기각할 수도 있고, 채무자의 담보제공을 조건으로 보전처분을 취소할 수도 있다.

취소되는 사건의 재판에서는 취소사건의 사건번호를 쓴다. 취소신청을 인용하는 경우의 주문은 통상 “위 당사자 사이의 OO법원 20 카단OOO 가처분신청사건에 관하여 위 법원이 20 . . . 별지 목록 기재 부동산에 관하여 한 가처분결정을 취소한다. 소송비용은 피신청인이 부담한다.”고 기재한다. 신청을 기각하는 경우에는 “신청인의 신청을 기각한다. 소송비용은 신청인이 부담한다.”라고 쓴다.

취소신청에 대한 결정에 대하여는 즉시항고로 불복할 수 있다(민집 288조 3항, 286조 7항), 취소결정에 대한 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없고(민집 288조 3항, 286조 7항 후문), 제한된 요건하에서만 당사자의 신청에 따라 재판의 효력을 정지시킬 수 있다(민집 289조).

다. 보전집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때

(1) 의의

민사집행법 288조 1항 3호의 “가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때”라는 것도 채권자의 보전의사의 포기 또는 상실이 있는 경우의 한 예라고 볼 수 있다.

(2) 취소의 요건

보전집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니하면 그 후에 본안의 소를 제기하여도 가압류, 가처분의 취소를 배제하는 효력이 생기지 않는다(대판 1999.10.26. 99다37887).

(3) 재판

채무자는 보전집행 후 3년이 경과한 사실에 관하여 주장·소명책임을 부담하지만, 보전집행 후 3년간 ‘본안의 소를 제기하지 아니하였다는 것’은 주장하면 족하고, 채권자가 본안의 소를 제기하였다는 것을 반대사실로 소명하여야 한다.

보전집행 후 3년간 본안의 소가 제기되지 아니하였다고 하여 보전취소결정 없이도 보전처분의 효력이 당연히 소멸되거나, 보전취소결정이 확정된 때에 보전집행 시로부터 3년이 경과된 시점에 소급하여 보전처분의 효력을 소멸하게 하는 것은 아니다(대판 2008.2.14. 2007다17222). 따라서 가처분의 피보전권리가 소멸되었음에도 불구하고 가처분이 취소되지 않고 있음을 이용하여 다른 동종의 권리로 그 가처분을 유용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 가처분에 반하는 권리를 취득한 제3자는 가처분권자에게 대항할 수 없다(대판 2004.4.9. 2002다58389).

(4) 소멸시효중단효

3년간 본안의 소를 제기하지 아니하였음을 이유로 한 보전취소는 시효중단의 효력이 소급하여 없어지는 민법 175조에서 정한 보전취소의 경우에 해당하지 않는다(대판 2009.5.28. 2009다20).

4. 담보제공으로 인한 가압류취소

가. 의의

가압류는 금전채권의 집행보전을 목적으로 채무자의 일반재산을 확보하는 제도이므로 채무자가 적당한 담보를 제공한다면 구태여 일반재산을 가압류할 필요가 없게 된다. 채무자는 가압류결정상의 해방금액을 공탁하고 가압류집행의 취소·정지를 구할 수도 있으나(민집282조), 법원이 정한 담보를 제공하고서 그 가압류 자체의 취소를 구할 수도 있다(민집 288조 1항 2호). 이 규정은 금전채권의 보전을 목적으로 하지 않는 가처분의 경우에는 성질상 준용되지 않으며(대판 1956.5.10. 4289민상26), 가처분에 대하여는 같은 취지에서 특별사정에 의한 취소의 절차가 따로 마련되어 있다.

담보제공으로 인한 가압류의 취소는 가압류의 피보전채권을 위하여 적당한 담보가 제공되었음을 이유로 하는 것이므로 사정변경으로 인한 취소의 일종이지만, 그 사정의 변경이 법원의 명령에 의한 담보제공으로 이루어졌다는 점에서 다른 경우와 구별된다.

나. 담보와 그 성질

(1) 담보제공으로 인한 가압류취소절차에서의 담보는 현금 또는 이에 상응하는 유가증권으로 제한되고 보증보험증권의 제출로는 갈음할 수 없는가. 충분한 담보력과 효용을 갖추고 있다면 이를 제한할 근거는 없으나 현재까지 이러한 보증서를 발급하는 금융기관이 없으므로 아직은 이용될 여지가 없다.

(2) 가압류해방금액이 가압류목적물을 대신하는 것으로 채권자는 그 공탁금회수청구권을 가압류하는 것과 동일한 효과를 가질 뿐 여기에 대해 어떤 우선변제권을 갖는 것이 아님에 대하여, 민사집행법 288조 1항 2호의 담보는 직접 피보전권리를 담보하는 것으로, 채권자는 여기에 대하여 일종의 질권을 갖게 된다(민집 19조, 민소 123조). 또 가압류취소로 인한 손해배상청구권만을 담보하는 이의사건에서의 취소결정 시에 제공한 담보(민집 286조 5항)와도 구별된다.

(3) 채권자가 동일한 채권을 피보전권리로 하여 여러 건의 가압류결정을 받은 경우, 채무자가 각 가압류사건마다 청구금액 상당의 해방공탁을 하여야 가압류에서 해방되는 것은 불합리하므로, 법원이 청구금액 상당을 담보로 정하고 채무자가 그 담보를 제공하면 채권자가 이 담보에 질권을 갖게 되는 점을 고려하여 여러 건의 가압류결정을 모두 취소할 수 있다고 보는 것이 이 제도의 활성화를 위해서도 바람직하다.

다. 신청과 심리

신청인 적격, 신청의 시기와 방식, 관할법원은 앞의 총론에서 본 바와 같다. 다만 채무자는 단순히 적당한 담보를 제공하게 하고 가압류를 취소하여 달라는 신청을 하면 족하고 그 담보의 종류, 액수 등을 특정하여 표시할 필요는 없다.

법원은 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일이나 변론기일을 열어 적당한 담보의 종류와 액수를 결정하고 미리 담보제공을 명하고 그 이행을 기다려 가압류를 취소하는 결정을 하거나, 다보의 제공을 조건으로 가압류를 취소하는 결정을 한다. 담보는 법원이 자유재량으로 정할 수 있다. 가압류취소를 받기 위해 제공된 담보는 가압류명령 기재 청구채권을 직접 담보하고 있으므로, 가압류채권자가 당해 가압류청구채권 중 일부에 관하여 본안의 소를 제기하였다고 하여 그 사실만으로 본안청구금액을 초과하는 부분에 대한 담보사유가 소멸하였다고 할 수 없다(대결 2008.7.1. 2008마711)

5. 특별사정에 의한 가처분취소

가. 의의

가처분은 금전채권의 집행을 목적으로 하는 것이 아니므로 채무자가 담보만을 제공한다 해서 곧 이를 취소하기에는 적당하지 않다. 그러나 가처분으로 인하여 채무자가 큰 손해를 입게 된다든가 또는 채권자의 피보전권리가 금전보상으로도 종국적 만족을 얻을 수 있다는 등의 특수한 사정이 잇을 때에는 채무자의 피해를 경감하기 위하여 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소하는 것이 양 당사자의 이익교량상 필요하게 된다. 민사집행법은 가압류에서 담보를 제공하고 가압류를 취소할 수 있는 것과 궤를 같이하여 특수한 사정이 있는 가처분에서도 채무자로 하여금 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소할 수 있도록 하는 제도를 마련하였다(민집 307조). 이 취소제도는 다툼의 대상에 관한 가처분과 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 모두 적용된다.

민사집행법 307조는 같은 법 286조에 대한 특별규정이므로 가처분명령에 대하여 이의신청이 잇는 경우 법원이 특별사정을 인정할 수 있는 때에는 채무자가 담보를 제공하는 것을 조건으로 가처분명령의 취소·변경을 할 수 잇다.

나. 특별사정

(1) 특별사정의 의의

특별사정이란 ① 가처분으로 보전되는 피보전권리가 금전적 보상에 의하여 종국적으로 만족을 얻을 수 있는 것이라는 사정, ② 채무자가 가처분에 의하여 통상 입는 손해보다 훨씬 큰 손해를 입게 될 사정을 말하며, 이 두 사정 중 어느 하나의 사정이라도 있으면 특별한 사정에 해당된다고 하는 것이 판례의 확립된 견해이다(대판 1992.4.14. 91다31210). 다만 위 두 기준은 엄격히 구별되어 상호 배척하는 관계에 있는 것이 아니므로 채무자가 위 두 기준 중 어느 하나를 주장한 경우에도 법원은 그 주장에 구애됨이 없이 나머지 다른 사유로 취소할 수 있다.

(2) 금전보상의 가능성

금전보상이 가능한가의 여부는 장래 본안소송에서의 청구의 내용, 당해 가처분의 목적 등 모든 사정을 참작하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다(대판 1997.3.14. 96다21188). 예를 들면 공사잔대금 채권의 담보를 위한 유치권을 보전하기 위하여 발령된 출입금지등가처분 (대판 1997.3.14. 96다21188), 사해행위취소에 의한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 발령된 처분금지가처분(대판 1998.5.15. 97다58316), 금전채권에 대한 처분금지가처분은 금전보상이 가능하다고 본다. 피보전권리가 담보물권(대판 1987.1.20. 86다카1547), 입목의 벌채를 목적으로 하는 토지인도청청권(대판 1966.10.18. 66다1748), 토지에 대한 소유권이나 점유방해배제청구권(대판 1967.1.24. 66다2127)인 가처분도 금전보상이 가능하다. 그 밖에 저당권설정등기청구권, 소유권유보부매매계약의 해제에 의한 목적물인도청구권이나 양도담보권의 실행을 위한 담보물인도청구권을 피보전권리로 하는 점유이전금지가처분, 파산절차상의 부인권행사에 의한 목적물인도청구권을 피보전권리로 하는 점유이전금지가처분 등과 같이 그 종국적 목적이 금전적 가치의 파악에 있는 경우에는 위의 요건을 충족한다고 본다.

디자인권은 침해에 대한 손해핵의 사정이 어렵고, 공업소유권의 침해에 의하여 공업소유권자의 명예·신용의 훼손에 의한 정신적 손해도 수반됨이 명백하므로, 피보전권리가 디자인권(대판 1981.1.13. 80다1334)인 경우에는 금전적 보상의 가능성이 적다고 보아야 한다. 공사금지가처분, 지식재산권침해금지가처분, 직무집행정지가처분, 인격침해금지가처분이나 경영권 분쟁 상태에서의 주식의 처분금지가처분, 신주·사채발행금지가처분 등과 같이 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서는 대부분의 경우에 금전보상의 가능성을 인정하기가 쉽지 않을 것이다. 한편 치료비나 임금의 임시지급을 명하는 가처분은 즉시 지급의 필요성이 있는 경우에 발령되는 것이므로, 장래 금전적 보상의 가능성이 있다고 하여 특별사정을 이유로 가처분을 취소하는 것은 허용되지 않는다.

(3) 채무자의 현저한 손해

채무자가 특히 현저한 손해를 입게 될 사정이 있는지 여부는 가처분의 종류, 내용 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 채무자가 입을 손해가 가처분 당시 예상된 것보다 훨씬 클 염려가 있어 가처분을 유지하는 것이 채무자에게 가혹하고 공평의 이념에 반하는지 여부에 의하여 결정할 것이며 위 채무자가 입을 손해는 반드시 공익적 손해임이 요구되는 것은 아니다(대결 2011.2.14. 2010마1485).

유치권에 기한 출입금지가처분으로 인하여 공원묘원의 설치 운영을 목적으로 하여 설립된 재단법인인 채무자가 공원묘원에 출입조차 할 수 없게 되어 그의 유일한 재산인 공원묘원의 보존관리상태가 악화되고 사용권의 분양과 공원묘원의 관리 유지라는 목적사업에 중대한 지장을 받아 온 경우(대판 1997.3.14. 96다21188), 공사금지가처분 발령 후 채무자가 채권자에 대한 피해를 줄이기 위하여 지하굴착공법을 변경하였으며 공사가 금지된 당해 오피스텔이 50% 이상 분양된 경우(대판 1992.4.14. 91다31210)가 판례상 특별사정에 의한 가처분취소가 인정된 사례이다.

다. 취소신청의 방법·시기·취하

취소신청은 서면으로 하여야 한다(민집규 203조 1항 5호). 신청서에는 신청의 이유를 기재하여야 하나 취소의 사유는 신청서에 기재된 것에 제한되지 않는다. 실기한 공격방어방법이 아닌 한 심리종결 시까지 취소 사유를 주장·소명할 수 있다. 특별사정이 있는 때에 이를 이유로 하여 독립된 취소신청을 할 수 있는 외에, 다른 절차에서 취소신청을 하거나 혹은 이의절차에서 항변으로 이를 주장 할 수 있는가의 문제가 있는데, 이를 허용해도 무방하다.

특별사정에 의한 취소신청은 가처분에 의한 채무자의 불이익을 제거할 목적으로 가처분 자체를 취소시키려는 신청이므로 가처분의 효력이 발생한 후 존속중이면 가능하다. 이의소송에서 가처분을 인가하는 결정이 확정된 후에도 가능하다. 가처분의 집행 후는 물론 집행취소 후에도 가처분이 존속하는 한 신청할 수 있다.

특별사정에 의한 취소신청은 가처분 발령 후에 특별한 사정으로 인하여 행해지는 것이므로 그 취하에 의해서 채권자가 불이익을 입을 염려가 없다. 따라서 그 취하에 채권자의 동의가 불필요한 것은 이의신청취하의 경우와 다르지 않다.

취하의 방식과 채권자에 대한 취하서 등의 송달절차는 이의신청취하의 경우와 같다.

라. 심리와 재판

법원은 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일이나 변론기일을 열어 특별사정의 유무를 심리한다(민집 307조 2항, 286조 1항). 피보전권리의 존부나 조번의 필요성의 유무, 즉 가처분의 당부는 심리의 대상이 되지 아니하므로, 이에 관하여는 심리 판단 할 필요가 없고 오직 가처분취소사유인 특별사정의 유무를 심리판단하면 된다(대판 1987.1.20. 86다카1547).

법원은 특별사정의 유무를 심리한 후 그 사정이 인정되면 채무자가 제공할 담보의 종류와 금액을 정하여 미리 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소하는 재판을 하거나 담보제공을 조건으로 가처분을 취소하는 결정을 하며, 그 특별사정이 인정되지 않거나 담보를 제공하지 않으면 취소신청을 기각한다.

이때의 담보도 가압류취소절차의 담보와 같이 현금 또는 이에 상응하는 유가증권으로 제한되는 것이 아니라 충분한 담보력과 효용을 갖추고 있다면 보증보험증권의 제출로도 갈음할 수 있다.

이 담보는 가처분의 성질상 피보전권리 자체를 담보하는 것이 될 수 없고 가처분채권자가 본안소송에서 승소하였음에도 가처분의 취소로 말미암아 가처분 목적물이 존재하지 않게 됨으로써 입게 되는 손해를 담보하기 위한 것이므로, 가처분채권자는 가처분취소로 인하여 입은 손해배상청구소송의 승소판결을 얻은 후 민사집행법 19조 3항, 민사소송법 123조에 의하여 그 담보에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가지고 우선변제를 받을 수 있다(대결 2010.8.24. 2010마459).