보전처분에 대한 채무자의 구제에 대하여

제2절 보전처분에 대한 이의

이의절차의 구조

(1) 이의는 채무자가 보전처분을 발령한 법원에 대하여 그 보전처분의 취소나 변경을 구하는 불복제도이다. 보전처분신청을 배청하는 결정(각하·기각)에 대하여는 즉시항고의 방식에 의하여 불복하는 것과(민집 281조 2항, 301조) 구별된다.

(2) 이의절차에서 심리의 대상이 되는 것이 보전처분신청의 당부인가 보전처분의 당부인가에 관하여 논의가 잇으나, 보전처분에 대한 이의는 지급명령에 대한 이의와 같이 같은 심급에서의 불복신청으로서 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문 또는 임의적 변론을 거쳐 다시 보전처분신청의 당부를 심리·판단하여 달라는 신청으로 보는 것이 통설 및 실무례이다(대판 1965.7.20. 65다902). 따라서 판단의 기준시도 보전처분 시가 아닌 이의소송의 심리종결 시이다(대판 1978.2.14. 77다938). 그리고 보전처분신청의 소송대리인은 보전처분에 대한 이의소송에서도 여진히 소송대리인의 지위를 유지한다.

(3) 지급명령에 대한 이의신청과 다른 점은 이의가 있다 하여 곧 보전처분의 효력이 실효되지 않는다는 점이다. 따라서 이의절차의 결정에는 보전처분신청의 당부 외에 이미 발령된 보전처분의 취소·변경·인가를 선언하여야 한다.

(4) 이의소송의 규조는 민사집행법의 개정으로 인하여 동일한 심급안에서 복심에서 속심으로 바뀌었으므로, 보전처분신청에 대한 심리단계에서 이미 제출된 자료는 당연히 모두 이의소송의 소송자료가 되고 절차를 다시 진행할 필요가 없다.

2. 관합법원과 이송

(1) 이의사건은 보전처분을 발령한 법원의 전손관할에 속한다. 따라서 본안데 관한 항소심법원이 보전처분을 하였을 때에는 이의사건도 그 항소심법원의 관할에 전속한다. 채권자의 보전처분신청이 제1심에서 배척되고 채권자의 항고에 의하여 항고심에서 보전처분을 하게 된 경우 이의산건의 관할법원이 어디인가에 관하여는 논의가 있는데, 통성이나 판례는 항고심법원이 관할법원이라고 한다(대결 1999.4.20. 99마865). 보전처분을 신청한 법원에 이의신청을 하여야 한다면 상급심이 한 재판의 당부를 하급심이 판단하는 것이 되어 심급제도의 취지에 어긋날 뿐만 아니라 이의사건은 보전처분신청에 대한 심리의 속행적 성격을 가지므로 심리한 항고법원에 이의를 신청함이 타당하다. 합의부가 발령한 보전처분에 대한 이의사건을 단독판사가 심리·재판하는 것은 전속관할에 위반된다.

(2) 민사집행법은 이의사건을 담당하는 법원이 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 필요가 있는 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 결정으로 그 가압류·가처분사건의 관할권이 있는 다른 법원에 사건을 이송할 수 있도록 하였다. 다만 이송받는 법원이 심급을 달리하는 경우에는 이송하지 못한다.(민집 284조). 심급을 달리하는 경우에 이송을 허용하지 않는 이유는, 이를 허용하면 절차상으로 여러 가지 복잡한 문제가 생기기 때문이다.

(3) 이의사건이 이송되면 원래의 보전소송사건도 이송받은 법원으로 함게 이송된다. 따라서 보전처분의 집행해제 등 사후의 절차는 모두 이송받은 법원에서 담당하게 된다.

(4) 앞서 본 문제점은 가압류취소소송과 가처분취소소송에도 동일한 것이이므로 보전처분이외의 소송의 이송에 관한 규정은 보전처분취소소송에도 준용된다(민집 290조 1항, 6301조 307조 2항).

3. 신청과 접수

가. 이의 신청인

(1) 채무자, 일반승계인, 파산관재인

(가) 고유의 이의신청권자

민사집행법상 누가 이의신청권자인지에 관한 명문의 규정은 없다. 그러나 보전이의는 보전처분에 의하여 직접 권리의 제한·침해를 받는 채무자에게 인정된 특유의 불복 방법으로서 이미 개시된 가압류·가처분의 소송절차에서 그 소송을 수행하기 위한 절차상의 권리에 지나지 않는 것이므로, 원칙적으로 그 소송절차의 주체인 소송당사자(보전처분결정에 채무자로 표시되어 있는 자)와 그 일반승계인, 파산관재인이 이의신청권자가 된다(대결 2011.9.21. 2011마1258).

(나) 채무자가 사망한 경우

채권자의 보전신청 당시 채무자가 생존하고 있었던 이상 그 결정 직전에 채무자가 사망하여 사망한 자를 채무자로 하여 보전처분이 발령되었더라도 이를 당연 무효라고 할 수 없으므로(대판 199.7.27 92다48017), 채무자의 상속인이 이의신청을 할 수 있다.

보전신청 이전에 이미 사망한 자를 채무자로 한 보전신청의 경우에도 그러한 신청은 부적법하고 그 신청에 따른 보전처분이 있었다고 하여도 그 결정은 당연 무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않기는 하지만, 채무자의 상속인들은 일반승계인으로서 무효인 그 보전처분에 의하여 생긴 외관을 제거하기 위하여 보전이의신청으로써 그 취소를 구할 수 있다(대판 2002.4.26. 2000다30578). 한편 무효인 보전처분에 기한 집행에 대하여 상속인들은 제3자이의의 소를 제기할 수 있고 그 승소확정된 판결정본을 첨부하여 집행법원에 집행취소를 구할 수 있다(대판 1982.10.26. 82다카884).

채무자의 상속인들이 이의신청을 하여야 하는 경우 상속인 전원이 이의신청을 하여 보전처분 전부의 취소를 구할 경우에는 아무런 문제가 없으나 상속인 중 일부만이 보존행위로서 자신의 지분을 초과한 부분에 대하여도 이의할 수 있는가의 문제가 잇다. 보전처분이의소송의 성질은 보전처분신청의 당부를 판단하는 것이지, 채권자가 보전처분신청을 통하여 실시한 가압류나 가처분 등기의 말소를 구하는 것이 아니므로, 보전처분이의소송에서는 채무자의 상속인 중 1인이 자신의 상속분을 넘어서는 다른 상속인의 상속지분에 관하여 다투는 것은 허용되지 않는다 할 것이다. 반면, 채무자의 상속인이 제3자이의의소를 재기하여 이미 실시한 가압류나 가처분 등기의 말소를 구한다면 이는 방해배제로서 보전처분의 말소를 구하는 것이므로 공유자 중의 1인이라 하더라도 보전행위로서 자신의 지분을 초과한 부분에 대하여도 권리행사가 가능하다.

(2) 특정승계인 (부정)

민사집행법 283조에 의하여 가압류결정에 대한 이의신청을 할 수 있는 자는 채무자와 그 일반승계인이라야만 하고, 특정승계인은 직접 자기 이름으로 이의신청을 할 수 없으며 민사소송법 81조에 의한 참가승계를 하는 경우에만 이의신청을 할 수 있을 뿐이다(대판 1970.4.28. 69다2108). 그 이외의 제3자는 가압류에 대하여 사실상의 이해관계가 있다 하더라도 이의를 신청할 적격이 없다. 나아가 의무승계를 이유로 하는 참가에 있어서 그 참가신청의 이유로서 주장하는 사실관계 자체에서 승계적격의 흠결이 명백한 경우에는 그 승계참가신청은 부적법하다(대결 2017.2.17. 2016마993)

(3) 제3채무자 (부정)

채권가압류명령 중에 제3채무자에게 지급금지를 명하는 내용이 있기는 하나 이는 가압류명령 자체의 내용이 아니고, 제3채무자는 가압류명령의 직접 당사자가 아니며, 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 부존재하는 경우 가압류결정은 제3채무자에 대하여 대한 채권이 부존재하는 경유 가압류결정은 제3채무자에 대하여 실체법상 아무런 효력이 없으므로 제3채무자는 가압류결정에 대한 이의신청을 할 수 없다(대판 1967.5.2. 67다267).

가압류의 목적물이 처음부터 제3자에게 속하거나 가압류집행이 반사회적인 행위로 이루러져 무효이므로 가압류 후 가압류목적물의 소유궈을 취득한 제3자가 가압류의 효력을 부정할 수 있는 경우(대판 1996.6.14. 96다14494), 근저당권이 잇는 채권이나 전세권이 있는채권을 가압류한 경우 목적부동산의 소유자인 동시에 설정자인 제3채무자가 가압류된 채권의 변제나 부존재 등을 이유로 각 제3자이의의 소로써 가압류집행의 배제를 구할 수는 있으나 제3자 명의로 직접 가압류이의신청을 할 수는 없다.

하지만 가처분의 피보전권리의 전부 또는 일부가 가처분결정 당시부터 자기의 권리라고 주장하는 제3자가 동시에 자기의 권리보전의 피룡가 잇다고 할 때에는 민사소송법 79조에 의한 독립당사자참가를 할 수 있고 따라서 그 제3자는 참가신청과 동시에 당해가처분 결정에 대하여 이의신청을 할 수 있다.

(4) 채무자의 채권자 (부정)

보전처분에 대한 이의신청은 보전처분에 대한 소송법상의 불복방법에 불과하고, 채권자대위권에 의하여 소송절차상 개개의 권리를 행사하는 것은 허용되지 아니하므로, 채무자의 채권자가 채권자의 대위에 의하여 이의신청을 할 수 없다(대판 1967.5.2. 67다267).

(5) 공동수급체의 경우 가압류 상대방 및 이의신청인

민법상 조합에서 조합의 채권자가 조합재산에 대하여 강제집행을 하려면 조합원 전원에 대한 집행권원을 필요로 하고, 조합재산에 대한 강제집행의 보전을 위한 가압류의 경우에도 마찬가지로 조합원 전원에 대한 가압류명령이 있어야 할 것이므로, 조하부언 중 1인만을 가압류채무자로 한 가압류명령으로써 조합재산에 가압류 집행을 할 수는 없다(대판 2015.10.29. 2012다21560). 그럼에도 조합원 중 1인만을 채무자로 하여 그 공동수급체의 합유재산인 공사대금채권을 가압류한 경우, 다른 공동수급체 구성원은 제3자이이의 소로써 가압류집행의 배제를 구할 수 있다(대판 1997.8.26. 97다4401).

반대로 공동수급체 구성원 중 1인에 불과할 뿐 업무집행사원이 아닌 업체가 채권자로서 도급자를 채무자로 하여 공동수급체의 공사대금채권을 근거로 가압류신청을 한 사안의 경우에, 실무는 채무자에 대한 공사대금 청구권은 채권자등으로 구성된 공동수급체의 합유재산이므로 채무자를 상대로 하여 그 이행을 청구하는 소는 조합원인 공동수급체 구성원 전원이 공동으로만 제기할 수 있는 고유필수적 공동소송이라 할 것인데, 채권자는 그 구성원 중 1인에 불과할 뿐만 아니라 업무집행자도 아니므로 채권자가 단독으로 채무자를 상대로 하여 공사대금청구권을 피보전권리로 하여 구하는 가압류신청은 신청인적격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다는 이유로 가압류신청을 각하하고 있다.

채권자에 대한 채무를 부담하는 공동수급체 구성원인 채무자 본인이 공사대금채권이 합유라는 점을 근거로 가압류이의를 신청할 수 있는가에 관하여 이를 긍정하는 견해도 있지만, 다수 실무례는 피가압류채권이 채무자 본인이 공사대금채권이 합유라는 점을 근거로 가압류이의를 신청할 수 있는가에 있어 채무자가 제3채무자에 대한 채권이 없다면 가압류 채무자는 채권자의 가압류 결정에 의하여 법률상 아무런 불이익을 받을 지위에 있다 할 수 없으므로 가압류에 대한 이의를 신청할 이익이 없다거나(대판 1967.5.2. 67다267), 그와 같은 사유는 보전처분의 효력과 관련된 것이 아니라 보전처분의 집행과 관련된 하자이므로 제3자이의의소나 집행에 관한 이의로써 다투면 족할 뿐 가압류 이의사유로서 다툴 것은 아니라는 이유로 이의신청을 각하하거나, 가압류신청을 인가하면서 이의신청을 기각하고 있다(서울고결 2012.1.31. 2011라1358).

(6) 직무집행이 정지된 이사

직무집행정지가처분을 받은 이사는 직무집행정지가처분을 받은 당해 사건에 관하여는 가처분의 당부를 다툴 수

있기 때문에 당연히 이의신청을 할 수 있다. 한편 직무집행정지가처분 사건에서 회사는 채무자 적격이 없다(대판 1997.10.10. 97다27404).

나. 상대방

보전이의의 상대방은 당해 보전처분의 채권자, 그 일반승계인, 파산관재인이 된다. 피보전권리가 제3자에게 양도되었더라도 채권자는 여전히 상대방적격을 갖는다(대판1993.7.13. 92다33251). 채권자의 특정승계인이 보전이의의 심리에 승계참가하는 경우 보전처분에 관한 승계집행문을 부여받을 필요는 없다는 견해도 있지만, 절처적 안전성을 위하여 이 경우에도 승계집행문을 부여받는 것이 바람직하다고 보는 것이 타당하다.

4. 이의신청의 시기와 이의의 이익

가. 원칙

이의신청의 시기에 관하여는 법률상 제한이 없으므로 보전처분이 유효하게 존재하고 취소·변경을 구할 이익이 있는 한 언제든지 할 수 있다. 취소·변경을 구할 이익은 보전처분이 갖는 효력의 제거에 대한 이익을 말하므로 보전처분이 집행되었는지 여부에 관계없다. 즉 가압류나 가처분집행의 유무, 집행기간의 경과, 본안소송의 계속 여부 및 그 본안소송에서 피보전권리의 부존재를 이유로 채권자패소로 확정된 사정 등은 보전처분의 효력에 영향을 주지 않으므로 이의신청의 장애사유가 되지 않는다. 본안판결에서 채권자 승소의 확정판결이 있은 후에도 본안판결에 기한 강제집행의 착수가 있기까지는 아직 집행보전이라는 보전처분의 목적은 달성되었다고 할 수 없기 때문에 이의신청의 이익이 있다.

나. 이의신청이 이익이 없는 경우

(1) 보전집행이 본집행으로 이전된 경우

가압류가 본압류로 이전되어 강제집행이 이루어진 경우에는 가압류집행은 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있게 되므로, 본집행이 되어 있는 한 채무자는 가압류에 대한 이의신청이나 취소신청 또는 가압류집행 자체의 취소 등을 구할 실익이 없게 되므로(대결 2013.10.23. 2013마1523), 이의신청을 부적법하다고 각하하여야 한다(대판 2002.4.26. 2000다30578).

(2) 금지기간이 경과한 경우

영업비밀의 침해와 전직을 금지하는 가처분에서 금지기간을 정한 경우에 그 금지기간의 경과로 가처분의 효력이 상실되었다면, 채무자는 더 이상 이의신청으로 가처분의 취소나 변경을 구할 이익이 없다(대판 2004.10.28. 2004다31593).

그러나 가처분결정과 함께 그 의무 위반에 대한 간접강제결정이 내려진 경우에는 채무자는 위 금지기간 경과 후에도 금지기간 중의 의무위반을 이유로 간접강제결정에 기하여 집행당할 위험이 존재하므로 그 배제를 위하여 이의신청으로 가처분의 취소를 구할 이익이 있고, 또 위 이의신청에 따른 재판에 대하여 항고할 이익도 있다(대결 2007.6.14. 2006마910).

가처분에 의해 직무집행이 정지된 당해 이사 등을 선임한 주주총회 결의의 취소나 그 무효 또는 부존재확인을 구하는 본안소송에서 가처분채권자가 승소하여 그 판결이 확정된 경우 가처분은 그 직무집행정지기간의 정함이 없는 경우에도 본안승소판결의 확정과 동시에 그 목적을 달성한 것이 되어 당연히 효력을 상실하게 되므로(대판 1989.9.12. 87다카2691), 채무자는 더 이상 이의신청으로 가처분의 취소나 변경을 구할 이익이 없다.

(3) 파산이 선고된 경우

파산선고 전에 파산채권에 관하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 한 보전처분은 파산재단에 대하여는 그 효력을 상실하므로, 파산관재인은 집행기관에 대하여 파산선고결정 등본을 취소원인서면으로 소명하여 보전집행취소신청을 하여 집행의 외관을 없앨 수 있고, 따라서 보전처분에 대한 채무자의 이의신청은 그 이익이 없어 부적법하다(대판 2002.7.12. 2000다2351).

(4) 보전신청이 취하된 경우

채권자는 보전처분이 발령된 이후라도 상대방의 동의를 받을 필요 없이 보전처분신청을 취소할 수 있고, 보전처분신청이 취소되면 소 취하여 준하여 보전처분신청사건은 처음부터 계속되지 아니한 것으로 보게 되므로(민소 267조 1항, 민집 23조 1항), 보전처분신청이 취하된 후에는 채무자는 이의를 신청할 수 없다. 이 경우 이미 발령된 보전처분결정은 당연히 효력을 상실하고, 채무자는 신청취하증명원을 집행기관에 제춣하여 집행취소를 받을 수 있다.

다. 단행가처분집행 후라도 이의신청 가능

단행가처분이 집행되어 본안판결에 의하여 집행한 것과 동일한 결과가 생긴 경우라도 그것은 어디까지나 임시적인 것에 지나지 않고, 본안소송의 심리에서는 그와 같은 임시적, 잠정적 이행상태를 고려함이 없이 그 목적물의 점유는 여전히 채무자에게 잇는 것으로 보아야 하고(대판 2007.10.25. 2007다29515), 집행력 있는 판결정본 등 집행권원에 기하여 본집행으로 이행되기까지 가처분의 효력은 존속되므로, 채무자로서는 보전처분이 유효하게 존손하는 동안 이의를 신청할 이익이 있다(서울고결 2015.10.6. 2015카합79).

5. 이의신청의 방시과 이의사유

가. 이의신청의 방식

(1) 이의신청은 신청의 취지와 이유 및 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거방법을 적은 서면으로 하여야 한다(민집규 203조). 신청이유에는 보전처분의 취소나 변경을 신청하는 이유를 밝혀야 한다(민집 283조 2항, 301조). 그러나 이의신청서는 소장의 구실을 하는 서면이 아니고 일종의 답변서와 같은 구실을 하는 것이므로, 이 규정은 심리의 준비를 명하는 훈시적 규정에 불과하여 구체적인 취소·변경사유(이의사유)가 기재되어 있지 아니하여도 그 신청이 부적법한 것은 아니다.

(2) 통상 이의신청취지로는“위 당사자 사이의 OO법원 20OO카단OO 부동산가압류 신청사건에 관하여 20 . . . 이 법원에서 한 가압류결정을 취소한다. 채권자의 가압류신청을 기각한다.”라는 식으로 기재하고, 신청이유로서 그 보전처분신청이 부당하다는 방어방법에 관한 주장과 항변을 기재함이 보통이다.

나. 인지의 첩부

가압류이의·다툼의 대상에 관한 가처분이의신청서에는 각 10,000원의 인지를 붙여야 하고, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이의신청서에는 본안의 소에 따른 인지액의 2분의 1에 해당하는 인지를 붙여야 한다(인지 9조 2항, 다만 상한은 50만원이다).

다. 이의사유

(1) 원칙적으로 아무런 제한이 없음

보전처분신청의 당부를 심리하는 것이므로 채권자가 적극적 당사자로서 보전처분의 인가를 구하여야 되고 채무자는 소극적 당사자로서 신청의 기각과 이미 발령한 보전처분의 취소, 변경을 구함으로써 족하다. 따라서 원고에 대응하는 것은 채권자이고 피고에 대응하는 것은 채무자이며, 소장에 대응하는 것은 보전처분신청서이고 답변서에 대응하는 것은 이의신청서가 된다(대판 1965.7.20. 65다902).

(2) 보전처분 취소사유도 이의사유로 주장가능

사정변경에 해당하는 사유(대판 1981.9.22. 81다638), 특별사정의 존재 및 제소기간의 경과(대판 2000.2.11. 99다50064)도 이의사유로서 주장할 수 있는데, 이와 같은 사유는 그에 기한 취소절차가 별도로 마련되어 있지만 소송경제, 심리의 중복방지라는 실제상의 고려와 함께 이와 같은 사유도 결국은 이미 발령된 보전처분을 부당하게 하는 점에서 그 밖의 이의사유와 달리 볼 필요가 없기 때문이다.

(3) 절차적, 실체적 사유 모두 주장 가능

채무자는 당사자능력·소송능력·소송대리권 등의 흠이나 관할위반 등 절차상의 위법사유 뿐만 아니라 피보전권리·보전의 필요성의 부존재·소멸 등 실체적 요건에 관한 사유도 이의사유로 주장할 수 있다.

(4) 이의사유가 여러 개인 경우

채무자의 이의사유가 여럿이라면 이를 한꺼번에 주장하여야 하고 이의사유별로 이의신청을 하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 이의산건이 계속 중에 별개의 이의사유를 주장하여 새로운 이의를 신청하는 것은 부적법하므로 각하하여야 한다. 하지만 채무자는 이의신청서에 명시하지 아니한 사유도 심리과정에서 추가로 주장할 수 있으므로 별개로 이의신청을 내지 않고 진행 중인 이의신청사건에서 별개의 이의사유를 추가로 주장하는 것은 아무런 문제가 없다.

(5) 보전처분 발령 후 사정도 이의사유가 됨

이의사유가 되는 것은 보전처분 발령 당시의 사정에 국한되지 아니하고 이의사건의 심리종결 시까지의 사정이 모두 이의사유가 된다.

(6) 담보액

담보액이 상당하지 아니하다는 사유에 관하여는 그 액수가 법원의 재량에 의하여 정하여진다는 이유로 이의사유가 될 수 없다는 부정설과 그 제공을 조건으로 보전처분이 발령되었다면 그것은 보전처분의 내용을 이룬다고 보아 이의사유로 삼을 수 있다는 긍정설이 있다. 긍정설이 타당하다고 본다. 실무상으로는 담보액이 상당하지 않다고 채권자가 다투는 경우에(특히 형편이 어려운 다수의 소액임차인 등이 현금담보의 제공을 요하는 예금채권 가압류 등을 신청하여 일부 금액에 대하여 현금담보 제공명령이 발령된 후 현금담보액의 감축이나, 전액지급보증위탁계약을 맺은 문서에 의한 담보제공 허가를 해달라고 요청하는 경우), 이의신청 대신에 담보액의 감축이나 지급보증위탁계약을 맺은 문서에 의한 담보제공의 허가를 요청하는 담보변경 신청서를 제출하는 경우가 많은데, 이러한 경우에 다수 법원에서는 법원이 신청서에 첨부된 채권자의 재산상황 등에 대한 소명자료를 심사한 후 신청이 이유가 있다고 판단되면 재도의 고안의 혁식으로 종래의 담보제공명령을 취소하고 새로이 현금 담보액을 감축하거나 전액 지급보증위탁계약을 맺은 문서에 의한 담보를 제공하도록 하는 내용을 담은 담보제공명령을 발령하여 주고 있다.

(7) 집행기간의 도과

보전처분의 집행기간이 경과하였다는 사유도 이의사유가 된다. 집행기간이 경과하면 채권자는 집행에 착수할 수 없고, 집행이 허용되지 않는 보전처분신청은 신청의 이익이 없기 때문이다.

(8) 집행취소 신청한 경우

채권자가 보전칩행취소를 신청한 경우에도 이의사유가 인정되는지 여부가 문제된다. 통상 보전집행취소신청에 보전처분신청취하의 의사가 포함된 것으로 보아 보전처분신청취하를 이유로 사건을 종국처리하면 되지만, 예외적으로 보전집행취소의사만 있다는 것이 명백한 경우에는 이의사유가 인정되는 것으로 보아 보전처분을 취소하여야 할 것이다.

(9) 가압류금지 등

신탁법 22조 1항에 위반하여 발령된 부동산가압류, 주택법 61조 3항에 따른 금지사항의 부기등기가 마쳐진 주택건설대지에 대한 가압류나 가처분(대판 2004.11.26. 2004다46649), 민사집행법 246조나 각종 특별법상의 압류금지조항에 위반하여 발령된 채권가압류와 같이 당해 목적물에 대한 가압류가 허용되지 아니하는 경우에도 실무는 대체로 채무자가 보전처분에 대한 이의를 할 수 있는 것으로 보고 있다.

(10) 적법한 이의사유에 해당하지 않는 경우

(가) 가압류의 목적재산이 채무자의 소유에 속하지 않는다든지, 유체동산가압류명령에 의하여 공장저당의 목적이 된 기계를 집행한 경우 등과 같은 집행의 하자는 집행권원으로서 보전처분의 효력에는 아무런 관계가 없으므로 이의사유가 될 수 없고, 위와 같은 사유는 제3자이의의 소나 집행에 관한 이의로써 다투어야 한다.

(나) 또한 실무상 채권가압류에서 가압류된 채권의 부존재 등을 이유로 채무자나 제3채무자가 이의하는 경우가 있는데, 이 경우 이익의 이익이 없으므로 이의신청을 각하하여야 한다는 것이 판례의 태도이다(대판 1967.5.2. 67다267).

(11) 이의사유가 기재되지 않은 경우의 처리

이의신청서에 이의사유가 기재되어 있지 않거나 이의사유가 구체적이지 않은 경우라 하더라도 실무상 이의신청서는 민사소송의 답변서에 해당하므로 구체적인 이의사유를 적지 않아도 위법하지는 않으므로 이의신청을 기재하여 제출하하라는 보정명령에 응하지 아니하였다는 이유로 이의신청서 각하명령을 할 수는 없다.

라. 접수

이의신청이 제출되면 이을 신청사건으로 접수하여 사건번호를 부여하고 신청사건부에 전산등록한다. 다만 그 기록은 따로 조제하지 않고 보전처분신청사건에 합철하며 그 표지의 관련사건번호란에 이의산건번호를 기재한다. 일반적으로는 표지의 당사자란에 따로 이의신청인을 표시할 필요는 없으나 채무자들 중 일부만 이의신청한 경우에는 표시해 주는 것이 좋다.

마. 이의신청의 취하

(1) 채무자는 이의신청에 대한 재판이 있기 전까지 채권자의 동의 없이 이의신청을 취하할 수 있다(민집 285조 1항, 301조)

(2) 이의신청의 취하는 서면으로 하여야 하나 변론 또는 심문기일에서는 말로 할 수 있다(민집 285조 3항). 보전처분신청의 취하와 마찬가지로 취하간주규정은 적용되지 아니하므로, 채무자가 이의기일에 2회 이상 불출석하더라도 이의신청이 취하된 것으로 볼 수 없다. 이의신청서를 송달한 후에 이의신청이 취하된 경우에는 취하의 서면을 채권자에게 송달하여야 하고, 변론 등 절차에서 말로 취하한 경우에 채권자가 그 기일에 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송당하여야 한다(민집 285조 4항, 5항).

(3) 채무자는 이의신청 취하 후에 다시 이의신청을 할 수 있다.

6. 심리

가. 심리방식

(1) 심리방식의 변경

이의신청이 있는 때에는 법원은 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정하여야 한다(민집 286조 1항). 이는 당사자 쌍방을 대등하게 취급하여야 한다는 요청에 따라 최저한의 절차보장을 명확히 한 것이다.

(2) 심문

심문에 관한 규정으로는 민사소송법 134조가 있는데, 심문이란 법원이 당사자 등 사건의 관계인에게 별개로 또는 동시에 서면 또는 말로 진술할 기회를 부여하는 절차를 말한다. 심문은 당사자의 주장청취, 석명처분으로 행하기 때문에 그 자체는 증거조서로서의 성질을 갖지 않는다. 그러나 심문결과가 심문 전체의 취지로서 심증형성에 영향을 미칠 수 있다. 심문기일은 반드시 공개법정에서 열지 않아도 되므로 심문실·준비절차실 등에서도 할 수 잇다. 이의심리에서는 원칙적으로 심무기일로 진행함이 타당하다. 특히 합의부의 경우에는 수명법관이 심문절차를 주재할 수 있다(민소 160조, 165조). 증인신문이나 당사자신문을 할 필요가 잇는 사건의 경우에는 변론기일로 진행하여야 한다.

(3) 변론

민사집행법 286조 1항의 변론기일은 임의적 변론이고, 당사자가 주장하거나 제출한 증거자료에 대하여 석명이 필요한 경우 법원의 재량으로 열린다. 그러므로 임의적 변론으로 열린 변론기일에는 구술주의·직접주의의 적용이 없고, 신청서 그 밖의 당사자의 주장을 적은 서면(주장서면)은 진술하지 않아도 재판자료로 되고, 서증도 제출만으로 재판자료가 된다. 임의적 변론은 석명을 위하여 행하여지기 때문에 당사자가 출석하지 않았다 하여 불이익하게 취급할 수 없으므로, 민사소송법 148조(진술간주), 150조(자백간주), 268조(취하간주)는 적용되지 않는다. 또 직접주의의 적용도 없기 때문에 판사의 변경에 의한 변론갱신도 필요 없다.

심문기일의 경우에는 재판공개가 필요하지 않은 반면 변론기일의 경우에는 재판공개가 필요하다는 점, 심문기일의 경우에는 참고인 심문만 가능하고 증인신문이나 당사자 신문은 불가능한 반면 변론기일의 경우에는 증인신문이나 당사자 신문도 가능하다는 점에서 변론절차와 심문절차는 차이가 있다.

(4) 원칙적으로 심문기일로 진행

임의적 변론은 심문보다 절차적 보장에 더 충실하지만, 위에서 본 바와 같이 필수적 변론과는 성질이 상당히 다르다. 그리고 심문의 경우에도 당사자를 대동하도록 하는 절차가 정비되어 임의적 변론과 큰 차이가 없다.

나. 송달과 통지

(1) 이의신청서의 송달

민사집행규칙 206조 2항은 이의신청서 부본을 채권자에게 송달하도록 규정하고 있다. 이의신청을 한 채무자에게 채권자의 주소를 확인하여 보정할 의무가 있는 것이 아니고, 설사 채무자가 채권자의 구속 상태를 알고서 이를 법원에 알리지 않았더라도 채권자에 대한 공시송달을 위법이라고 할 수 없다(대판 1992.4.14. 92다3441). 가처분사건의 채권자인 회사가 송달장소 변경사실을 신고하지 아니하여 종전 송달장소로의 송달이 불능된 경우, 기록에 있는 법인등기사항증명서상의 본점 소재지나 대표이사의 주소지로 송달해 보지 아니한 채 곧바로 발송송달을 하는 것은 잘못이다(대판 2001.8.24. 2001다31592).

(2) 기일의 지정

이의절차는 결정절차이기 때문에 서면공방 등의 잘차 없이 1차 기일을 이의신청서 접수일부터 신속하게 정하여 진행함이 상당하다.

(3) 기일의 통지

기일통지는 심문의 경우 뿐만 아니라 변론을 여는 경우에도 전화·패시밀리·보통우편 또는 전자우편으로 하거나, 그 밖에 상당하다고 인정는 방법으로 할 수 있다(민집 23조, 민소 167조, 민소규 3조 1항, 45조). 통지의 방법이 상당한지 여부는 최종적으로 법원이 판단하지만 통지의 사무를 실제로 담당하는 것은 법원사무관등이기 때문에 법원사무관등의판단에 의하여 통지의 방법을 선택한다.

상당한 방법으로 통지를 한 경우 상대방에게 도달하지 않았다는 것이 명백한 경우 이외에는 통지의 절차가 있었던 이상 법원사무관등은 기록상 이것을 명백히 표시하여야 한다(민소규 3조 2항).

다. 기일의 진행

(1) 당사자의 심문기일 출석 불요

심문은 반드시 당사자 쌍방의 출석을 요하지 않는다. 민사집행법 286조도 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 잇는 심문기일을 최저 1회 열지 않으면 안되는 것으로 정하고 있을 뿐 항상 당사자 쌍방의 출석을 보장하는 것으로 하고 잇지 않다. 그로므로 가능한 쟁점이 복잡하지 아니한 사건은 1회에 대심적 심문기일만 진행하고 심문을 종결하되, 모든 심리자료가 현출된 경우에는 심문종결일에 심리종결선언을 하고, 추가적인 자료가 제출되어야 하는 경우에는 별도의 심리종결일을 정하는 것이 바람직하다. 이와 달리 쟁점이 복잡한 사건의 경우에는 심문을 속행할 수는 있으나, 잼점이 정리될 때까지 심문기일을 추정하는 것은 이의제도의 취지와 보전소송의 성질에 비추어 보면 바람직하지 않다.

(2) 법원사무관등의 심문기일 참여

이의사건의 심리에서는 변론이 열리지 않은 채 심문에 의하여 심리가 이루어져도 민사소송법 160조에 따라 변론조서에 관한 152조가 준용되어 법원사무관등에 의한 심문조서작성은 필수적이기 때문에 기일에는 원칙적으로 법원사무관 등이 출석하는 것이 필요하다. 그러나 재판장은 심문을 녹음하거나 속기하는 경우 그 밖에 이에 준하는 특별히 필요하다고 인정하는 경우 법원사무관 등을 참여시키지 아니하고 기일을 열 수 있다(민집 23조, 민소152조 1항 단서). 이러한 경우에는 법원사무관등은 그 기일이 끝난 뒤에 재판장의 설명에 따라 조서를 작성하고, 그 취지를 덧붙여 적어야 한다(민집 23조, 민소 152조 3항).

(3) 보전처분을 발령한 법관의 주재

보전이의·취소절차를 보전처분을 발령한 법관이 주재하는 것이 적정한지 여부가 문제된다. 이에 관하여 동일한 법관이 심리하게 되면 보전처분에서 확신에 도달한 법관은 이의사건에 관하여 예단을 가질 위험이 있으므로, 다른 법관이 보전이의·취소사건을 심리하는 것이 채무자를 납득시키기에 용이하다는 견해도 잇으나, 보전이의·취소절차는 상소심절차와는 달리 동일한 심급에서 보전신청의 당부를 다시 심리하는 것이고, 보전처분절차에 관여한 법관이 보전이의·취소절차에 관여하면 사건에 관하여 예비지식을 갖고 있으므로 신속한 절차진행이 가능하다는 이유로 현재 실무례는 원칙적으로 보전처분을 발령한 법관이 보전이의·취소절차를 담당하고 있다.

(4) 조서의 작성 및 생략

심문 또는 임의적 변론에서는 변론주의·직접주의가 적용되지 않고 주장서면과 서증은 제출하기만 해도 재판자료가 되므로, 주장서면의 진술이나 서증의 제출·조사 여부를 적지 않아도 된다. 법원사무관 등은 재판장의 허가를 받아 증인·참고인·당사자 본인 및 감정인의 진술과 검증결과의 기재를 생략할 수 있다(민집 23조, 민소 155조,160조,민소규 32조)

신속한 절차진행을 위하여 이러한 조서기재의 생략을 적극적으로 활용할 필요가 있다. 다만 쟁점이 복잡한 경우, 심리가 곤란하게 될 우려가 있는 경우, 심리종결까지 상당한 시일이 소요될 것으로 예상되는 경우, 판사의 교체가 예상되는 경우, 이의·취소절차에서 불복이 예상되는 경우 등에는 조서기재를 함이 상당하다.

재판장의 허가가 있는 경우에는 바로 그 취지를 당사자에게 통지하여야 하고, 당사자가 통지받은 날부터 1주 안에 이의를 제기하면 법원사무관등은 조서를 작성하여야 한다. 통지는 상당한 방법으로 하면 족하고, 통지의 취지와 방법은 기록에 표시하여야 하낟(민집 23조, 민소규 3조 1항).

(5) 심리의 분리·병합

이의사건에서도 민사소송법 141조 규정을 유추하여 심문을 병합하여 심리할 수 있다. 심문에서 사건을 병합하는 경우에는 변론의 병합과 같은 방식으로 결정서 또는 심문조서를 작성하여 기록에 편철할 필요가 있고, 심문의 병합 후에는 변론의 병합이 된 때와 마찬가지로 주장과 소명이 공통되는 것으로 진행한다.

라. 주장과 소명

증거의 증명력은 보전처분신청 당부를 심리할 때와 마찬가지로 증명 아닌 소명에 의한다(대판 1965.5.18. 65다174). 선서에 의한 정식의 증인신문을 요하는 경우에는 변론을 열어 증인신문을 하여야 한다. 참고인신문에 대하여는 증인신문과 달리 선서에 관한 민사소송법의 규정이 준용되지 않고 출석요구도 하지 않는다. 판결절차에서는 준비서면과 서증을 다시 변론에서 진술·제출하여야 재판자료가 되고, 또 변론에 진술·제출하기 전에 상대방에게 준비서면과 서증이 교부되어야 하므로 상대방은 준비서면과 서증을 교부받을 수 있다. 그러나 결정절차에서는 제출된 서면·서증은 변론에서 다시 제출하지 않아도 그대로 재판자료로 되지만 상대방에게 교부되는 것이 보장되지 않으므로, 상대방의 방어권 보장을 위해 주장서면과 서증이 교부된 다음에 심리를 진행할 필요가 있다.

마. 신천취지와 피보전권리의 변경

(1) 신청취지의 감축

신청취지의 감축은 신청의 일부 취하로서 채권자는 이의절차에서 채무자의 동의 없이도 할 수 있다.

(2) 신청취지의 확장 또는 교환적 변경

특별한 사정이 없는 한 보전처분에 대한 이의절차에서 채권자가 신청취지를 확장하거나 변경하는 것은 허용될 수 없다(대결 2010.5.27. 2010마279).

(3) 피보전권리의 변경

보전처분신청은 긴급한 필요에 따른 것으로서 피보전권리의 법률적 구성과 증거관계를 충분하게 검토·확정할 만한 시간적 여유가 없이 이루어지는 사정에 비추어 보면, 당사자가 권리 없음이 명백한 피보전권리를 내세워 보전처분신청을 한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 청구의 기초에 변경이 없는 범위내에서는 보전처분이의절차에서도 피보전권리를 변경할 수 잇다(대결 2009.3.13. 2008마1984). 따라서 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분결정을 받은 다음 청구의 기초에 변경이 없는 범위 안에서 그 가처분이의절차에서 가처분신청이유에 예비적으로 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 추가할 수 잇다(대판 1982.3.9. 81다1221). 또한 변경에 의하여 피보전권리로 추가되는 권리가 보전처분의 재판 당시 아직 발생하지 아니한 권리라 하더라도 이를 피보전권리로 변경할 수 있다(대판 1996.2.27. 95다45224). 그러나 보전소송에서도 처분권주의·변론주의가 적용되므로, 선행 매매계약의 매매대금 지급청구권을 피보전채권으로 하는 가압류결정을 후행 매매계약에 기한 잔대금 및 그 지연배상금의 범위 내에서 인가하고 그 초과 부분을 취소하는 것은 허용되지 않는다(대판 2009.11.26. 2008다23224).

또한 원결정 당시 보전처분신청을 일부 인용하고 일부 기각한 경우, 일부 기각된 부분은 항고의 대상이 되는 것이지 이의절차에서 다루어질 것은 아니다.

바. 심리의 종결

(1) 의의

민사집행법 286조 2항은 “법원은 심리를 종결하고자 하는 경우에는 상당한 유예기간을 두고 심리를 종결할 기일을 정하여 이를 당사자에게 고지하여야 한다. 다만 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일에는 즉시 심리를 종결할 수 있다.”고 규정하고 있다. 심리종결선언은 심리종결이 당사자가 예상하지 못한 시기에 이루어지는 것을 방지하기 위한 규정이다. 당사자로서는 심리종결의 시기를 예측할 수 없어서 자칫 주장·소명의 기회를 놓치게 될 우려가 있다. 이에 당사자로 하여금 심리종결의 시기를 예츨할 수 있도록 하고, 그에 따라 주장·소명의 기회를 충분히 부여하기 위하여 심리종결 전에 미리 그 선언을 하도록 한 것이다.

(2) 심리종결의 방법

민사집행법은 심리종결의 방법으로 2가지를 정하고 있다. 상당한 유예기간을 두고 ‘심리종결일’을 정하거나(민집 286조 2항 본문), 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일에 즉시 심리를 종결하는 선언을 하는 것이다(민집286조 2항 단서).

(3) 주체

심리종결선언의 주체는 법원이다. 수명법관에 관하여는 이를 부정하는 견해도 있으나, 실무상 수명법관이 심문기일에 심리종결을 선언하는 경우도 있다. 통상 당사자가 기일에 출석한 때에 재판장(또는 수명법관)이 선언하기 때문에 별도로 통지할 필요는 없다. 문제는 기일에 불출석한 당사자인데, 심리종결선언의 고지를 받지 못한 것은 불출석한 당사자의 책임이고 법원이 별도로 통지할 의무가 없다. 이와 달리 기일 밖에서 별도로 하는 심리종결일의 지정은 결정의 형식으로 하고 상당한 방법으로 고지하면 족하다.

(4) 심리종결일 지정의 효과

심리종결일까지 제출된 자료만이 이의사건의 판단자료가 된다. 그러나 법원은 심리종결일까지 제출된 자료에 불명확한 점이 있는 경우에는 종결일 이후에도 당사자에게 석명을 구할 수 잇다. 법원이 심리종결일 후에 제출된 자료에 의하여 다시 심리를 행할 필요가 있다고 판단하는 경우에는 심리를 재개할 수 있다. 즉 심리종결일 이전에는 민사소송법의 기일변경 규정(민소 165조)을 준용하여 심리종결일을 변경할 수 있고, 심리종결일 경과 후에는 민사소송법의 변론재개에 관한 규정(민소 142조)을 준용하여 심리를 재개할 수 있다.

7. 재판

가. 재판의 형식

이의신청이 적법하면 심리종결 당시의 사정을 기준으로 보전처분신청의 당부를 판단하고, 재판은 변론을 열었든 열지 않았든 언제나 결정의 형식에 의한다(민집 286조 3항). 판결의 경우에는 기판력의 표준시를 명확하게 하기 위하여 변론종결일을 기재하고 있으나, 보전처분이의결정의 경우에는 기판력이 존재하지 아니하므로 보전처분이의결정문에 별도로 심리종결일을 기재할 필요는 없다.

나. 결정이유의 기재

결정에는 이유를 적어야 하지만, 변론은 거치지 아니한 경우에는 이우의 요지만을 적을 수 있다(민집 284조4항). 결저엥 이유를 적도록 한 것은 비록 이의신청에 대한 재판의 형식이 결정으로 되었지만, 채무자를 절차적으로 두텁게 보호하고 불복신청에 대한 재판으로서의 실질을 확보하기 위한 것이다. 이의신청에 대한 결정의 이유를 적을 때에는 보전처분신청에 대한 결정의 기재 전부 또는 일부를 인용할 수 있다(민집규 203조의3 2항). 임시의 지위를 정하기 위한 가처분결정서에 이유가 상세하게 적혀 있는 경우에 특히 유용하게 활용될 수 있다.

다. 보전처분이의결정 정본의 송달

결정 정본은 당사자에게 송달하여야 한다(민집규 203조의4). 일반적으로 결정은 판결과 달리 상당한 방법으로 고지할 수 있지만(민소 221조), 보전처분이의결정은 당사자에 대하여 그 내용을 확실히 인식시켜 그 증명방법을 기록에 남겨 놓을 필요가 있는 점, 법개정 전에도 실무상 결정을 송달로 고지해 온 점, 불복기간을 명확히 기산할 필요가 있는 점 등에 비추어 송당함이 상당하기 때문이다.

라. 이송결정

채무자가 관할위반을 이유로 이의신청을 하였고, 법원이 사건을 심리한 결과 관할을 위반한 것으로 밝혀지면 관할위반을 이유로 보전처분을 취소하되, 채권자의 신청을 기각하지 않고 사건을 관할법원으로 이송하여야 한다.

마. 각하결정

이의신청권이 없는 자가 이의신청을 한 경우라든지 이의의 이익이 없는 경우와 같이 이의신청이 부적법하면 이의신청을 각하한다. 이 경우에는 보전처분의 당부에 대한 판단에 들어갈 여지가 없으므로 주문에서 따로 인가의 판단을 할 필요가 없다.

바. 인가결정

심리종결일을 기준으로 보전처분신청이 실체적 요건과 절차적 요건을 충족하여 보전처분을 유지할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 보전처분이의신청은 이유 없으므로 보전처분을 인가한다. 주문에서 채무자의 이의신청을 기각한다는 결정을 별도로 할 필요가 없다. 가압류결정의 청구금액 중 일부만을 피보전채권으로 인정하면서도 그 가압류결정 전부를 인가하면 위법하다(대판 1996.2.13. 95다34545).

사. 취소·변경 결정

(1) 의의

이의신청이 이유 있으면 보전처분을 취소·변경하고 채권자의 보전처분신청을 기각·각하한다.

피보전권리의 일부(대결 2008.7.10. 2008마260), 복수의 보전집행대상 중 일부(대결 2008.5.9. 2007마696), 보전집행대상인 공유지분 중 일부(대결 2008.2.28. 2007마274)에 한하여 이의사유가 인정되는 경우에는 보전처분 중 특정하여 취소·변경하여야 한다.

취소·변경결정에서 신청이 가분이면 원결정의 일부인가, 일부 취소와 함게 취소 부분에 대한 신청을 기각한다. 신청이 불가분이면 원결정에 대한 취소의 주문이 필요 없이 바로 변경의 한도 내에서 새로운 보전처분을 발령하는 방법으로 한다. 다만 이때 보전처분의 실질을 변경함이 없는 경우에는 예외이나 피보전권리의 일부가 이유 없는 경우와 가처분에서 채권자가 구하는 구체적 처분을 실질적으로 일정한 한도에서 제한하는 가처분명령을 발령하는 경우 등에서는 신청의 일부를 기가하여야 한다.

취소나 변경은 원결정의 어떠한 부분에 대하여도 할 수 있으나 보전처분이의절차는 채무자의 신청에 의하여 개시된 불복절차로서 불이익변경금지원칙이 적용되므로(민집 23조, 민소 415조), 이의재판에서는 채무자에게 무리하게 보전처분을 변경할 수 없으므로 원결정의 보증액을 증액하고 해방공탁금을 낮출 수는 있어도 그 반대는 허용되지 않는다. 한편 1심법원이 가압류명령을 취소하는 주문을 내면서 동시에 채권자의 가압류신청을 기각하는 주문을 내지 아니하였다고 하더라도, 이는 제1심이 당사자에게 오해를 불러일으킬 수 있는 정도의 불명확한 판결 주문을 낸 것에 불과하고, 재판이 탈루된 것이라거나 종국재판을 하기에 앞서 선결문제에 관하여 중간재판을 한 것이라고는 볼 수 없다(대판 1994.12.27. 94다38366).

일부 취소 또는 변경은 통상 가압류의 경우에는 청구채권의 축소변경, 가압류된 재산의 일부에 대한 가압류의 취소, 해방공탁금의 감액, 담보의 변경 또는 증액 등으로 나타날 것이고, 가처분의 경우에는 작위의무의 변경(임시로 지급하여야 할 금액의 감액 등), 부작위의무의 변경(야간에 제한되는 소음의 한도 변경), 가처분대상의 축소, 담보의 변경 또는 증액 등이 가능할 것이다.

(2) 효력유예선언

보전처분을 취소하는 결정은 판결절차와 달리 결정의 고지에 의하여 바로 효력이 생기므로, 이 결정에 의하여 채무자는 바로 집행의 취소를 구할 수 있다. 채권자는 이 결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있지만 집행정지의 효력이 없기 때문에(민집 286조 7항 후문), 채무자에 의하여 집행의 취소 절차가 완료 된다면 즉시항고가 인용되어도 보전의 목적을 달성할 수 없게 되는 경우가 발생한다. 이러한 사태를 피하기 위해 채권자는 즉시항고를 제기함과 더불어 보전처분을 취소하는 결정의 효력정지를 신청하여야 하는데(민집 289조), 이러한 효력정지신청의 기회만이라도 보장하기 위해 보전처분의 취소결정을 한 법원이 직권으로 2주를 넘지 않는 범위 내에서 효력을 유예하는 선언을 할 수 있도록 하였다(민집 286조 6항). 다만 보전처분을 취소하는 결정은 바로 효력이 생기는 것이 원칙이고, 종래 보전처분을 취소하는 판결을 하는 경우에도 가집행선고를 붙이는 것이 원칙이었으므로, 새로 도입된 효력유예선언은 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 활용하는 것이 바람직하다. 이러한 효력유예선언제도는 제소기간경과를 이유로 한 보전처분취소를 제외한 나머지 보전처분취소의 경우에도 준용된다(민집 288조 3항).

(3) 보전처분의 취소·변경결정에 따른 집행취소

보전처분을 취소·변경하는 결정이 발령되면(효력유예선언이 있는 경우에는 그 유예기간의 경과 후) 보전처분은 당연히 취소·변경되는 효력을 가져오지만, 이로써 이미 행한 보전집행의 효과가 상실되는 것은 아니고 채무자는 그 결정정본을 집행기관에 제출하여 집행의 취소를 구하여야 한다. 집행기관은 결정에 효력유예선언이 있는 경우 송달통지서를 통하여 효력유예기간이 경과하였는지를 확인하고 집행취소절차를 취하하여야 한다. 채권자는 효력유예기간 내에 효력 정지결정을 받아 집행기관에 제출하여야 집행의 취소를 면할 수 있다.

보전처분의 내용이 축소변경된 경우, 그 내용이 등기사항(예를 들면 가압류청구금액의 변경)일 때에는 이의나 취소의 재판을 한 법원사무관등은 변경내용을 등기관에게 촉탁하여 등기하도록 하여야 한다. 이 경우 등기관은 가압류 청구금액 등의 변경을 부기등기의 방법으로 한다(등기예규 1023조). 제3채무자가 있는 경우에는 집행취소통지서를 제3채무자에게 송달하여야 한다(민집규 160조 1항, 213조 2항).

아. 추가담보제공을 조건으로 한 인가결정

(1) 의의

민사집행법은 보전처분을 인가하는 경우 법원은 당사자에게 적당한 담보의 제공을 명할 수 있도록 규정하고 있다(민집 286조 5항, 301조). 이와 같은 규정을 근거로 채무자가 보전처분에 대하여 이의를 제기한 경우 채권자가 추가로 담보를 제공하는 것을 조건으로 보전처분을 인가하는 것을 추가담보제공 조건부 인가결정이라고 한다.

이 결정은 추가담보제공조건부로 보전처분을 인가한 것이므로 변경결정의 일종이다. 이는 실질적으로 보전처분을 채권자에게 불리하게 변경한 것이고, 채무자의 이의신청을 전부 받아들이지 아니한 것이므로, 채권자와 채무자는 위 결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있다. 그러나 즉시항고는 집행정지의 효력이 없으므로(민집 286조 7항), 채권자가 즉시항고를 제기하더라도 효력정지결정이 없는 한 기한 내에 담보를 제공하지 아니하면 보전처분의 효력은 상실된다.

(2) 추가담보의 성질

추가담보도 민사집행법상의 담보이므로 그 제공방법 등은 다른 민사집행법상의 담보와 마찬가지로 보면 된다. 주의할 것은 인가의 경우에 채권자는 보전처분 발령 시에 이미 담보를 제공하고 있으므로 새로이 명하는 추가담보에 이미 제공된 담보금액이 포함되어 있는지 여부를 명백히 표시하여야 한다는 점이다.

법원이 추가담보제공조건부로 보전처분을 인가한다는 의미는 채권자가 정해진 기간 내에 추가담보를 제공한 경우에 한하여 보전처분의 효력을 존속시킨다는 것이다. 따라서 담보의 미제공은 보전처분의 효력을 소멸시키는 해제조건이다. 한편 추가담보는 인가·변경재판의 효력발생조건은 아니다. 보전처분의 효력을 존속시켜서 보전처분신처의 목적을 계속 달성하기 위해서 채권자는 기간 내에 담보를 제공하였다는 증명서를 집행기관에 제출하여야 한다. 채권자가 기간 내에 담보를 제공하지 아니한 경우나 채권자가 기간 내에 담보를 제공하였더라도 이를 증며앟는 서면을 기간 내에 집행기관에 제출하지 아니한 경우에는 보전처분의 효력 존속조건을 성취하지 못하였으므로 보전처분의 효력은 상실된다.

(3) 추가담보 미제공 시 채무자의 구제수단

채권자가 담보를 제공하지 아니하면 보전처분의 효력 또는 집행력은 상실되므로, 효력 또는 집행력이 상실된 보전처분에 기하여 보전집행을 유지하는 것은 위법하게 된다. 조건부인가경정 정본은 민사집행법 49조 1호 소정의 ‘집행처분의 취소를 명한 취지를 적은 재판의 정본’에 해당하므로, 채무자는 집행기관에 위 정본을 제출하여 같은 법 50조에 의하여 집행의 취소를 구하면, 집행기관은 집행을 취소하여 주어야 한다. 그럼에도 불구하고 집행기관이 집행취소를 거부하는 경우 같은 법 16조에 의하여 집행에 관한 이의를 제기할 수 있다. 집행에 관한 이의는 집행법원이 관할법원이 된다. 이의신청은 기일에 출석하여 하는 경우를 제외하고는 서면에 의하여야 하며 이의의 이유를 구체적으로 밝혀야 한다.(민집규 15조). 이의신청은 집행개시 후 집행종료 시까지 할 수 있다. 집행이 종료된 뒤에는 이의의 이익이 없으므로 종료 후에 제기된 신청은 부적법한 것으로 보아 각하하여야 한다. 집행절차를 취소하는 결정에 대하여는 채권자가 즉시 항고를 할 수 있다(민집 17조). 집행에 관한 이의를 기각하거나 각하하는 결정에 대하여 채무자는 민사집행법 23조 1항, 민사소송법 449조 1항에 의하여 특별항고사유가 있는 경우에 대법원에 특별항고를 제기할 수 있다.

자. 담보제공을 조건으로 한 보전처분의 취소결정

법원은 적당한 담보제공을 조건으로 보전처분을 취소할 수 있다(민집 286조 5항, 301조). 위 담보는 보전처분의 취소 그 자체의 조건인다. 그러나 조건부인가결정과는 달리 담보를 제공하는 기간을 반드시 제한할 필요는 없다. 위 담보는 보전처분의 취소로 인하여 채권자에게 발생한 손해를 담보하기 위한 것이므로, 채권자는 채무자에 대하여 손해배상청구의 집행권원을 얻어 이에 대하여 집행할 수 있고 채권자는 위 담보에 대하여 우선권을 가진다.

그러나 강제집행의 목적물이 될 수 없어 장차 강제집행을 보전하기 위한 보전처분인 가압류의 대상도 될 수 없어서 가압류신청이 부적법하다는 이유로 가압류결정을 취소하는 경우에는 가압류취소의 조건으로 채무자에게 담보제공을 명할 수 없다(대결 2012.11.29. 2012마1647).

차. 이의결정의 효력

(1) 기판력 부존재

보전소송절차는 피보전권리의 종국적 확정을 목적으로 하는 절차가 아니고 이의절차에서의 피보전권리의 존부에 관한 판단도 어디까지나 보전처분을 발령하는 것이 타당한가를 결정하기 위한 하나의 요건에 불과하기 때문에 보전처분에 대한 이의절차에서의 피보전권리 존부에 대한 판단에 기판력이 생길 여지는 없다(대판 1997.12.27. 77다1698). 본안소송을 담당한 법원으로서도 보전처분발령 내지 이의절차에서의 피보전권리에 대한 판단을 고려할 필요가 없다.

(2) 취소결정의 불소급효

보전처분결정을 취소하는 결정은 그 결정의 송달 시부터 장래에 향하여 취소의 효과가 있을 뿐이고, 소급하여 보전처분결정이 아예 없었던 것과 같은 상태로 돌아가는 것은 아니다. 이러한 불소급효는 애초부터 보전처분의 요건을 결하였거나 보전처분 후에 사정변경이 생겨 요건이 소멸한 경우나 마찬가지이다. 처분금지가처분결정이 이의소송에서 취소되었다고 하여 채무자가 가처분결정에 위반하여 취소결정 시까지 한 처분행위를 채권자에게 대항할 수 있게 되는 것은 아니다. 다만 본안소송에서 채무자의 승소가 확정되면 가처분의 처분금지적 효력은 당초부터 없었던 것으로 되어 채무자는 가처분 위반행위의 효력을 주장할 수 잇게 된다.