민사집행법 총칙(개념)

민사집행법

민사집행의 의의와 종류

제1절 민사집행의 의의

민사집행법이 규율하고 있는 강제집행, 담보권 실행을 위한 경매, 민법·상법 그 밖의 벌률의 규정에 의한 경매 및 보전처분을 광의의 민사집행이라고 할 수 있고, 위 절차 중 보전처분을 제외한 절차, 즉 강제집행, 담보권 실행을 위한 경매, 민법·상법 그 밖의 법률 규정에 의한 경매를 협의의 민사집행이라고 할 수 있다(민집 1조).

보전처분절차는 보전명령을 얻기 위한 보전소송절차와 그 보전명령을 집행하기 위한 보전집행절차의 두가지로 구성되어 있어 협의의 민사집행절차와 구분되지만 그 중 보전집행절차에서는 강제집행절차를 준용하기 때문에 민사집행법에서 함께 규정하고 있다.

민사집행법이 민사집행이라는 용어를 사용하고 있는 곳은 2조, 4조, 7조 1항, 8조 2항, 18조 1항, 23조, 108조 4호인데, 문리해석상 보전집행절차를 제외한 협의의 민사집행을 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이다. 반면 민사집행법은 여러 곳에서 집행절차라는 용어를 사용하고 있는데, 총칙편에 사용된 집행절차라는 용어(3조, 13조, 15조, 16조, 17조 등)는 원칙적으로 보전집행절차를 포함하는 것으로 해석된다.

제2절 강제집행

강제집행의 의의

강제집행은 채권자의 신청에 의하여 국가의 집행기관이 채권자를 위하여 집행권원에 표시된 사법(私法)상의 이행청구권을 국가권력에 기하여 강제적으로 실현하는 법적 절차이다.

(1) 강제집행에 의하여 실현되는 것은 사법상의 청구권이다.사법상의 청구권에는 채권적 청구권뿐만 아니라 물권적 청구권이나 신분권·인격권 등의 권리침해에 기한 회복, 예방 등을 구하는 청구권도 포함되고, 그 내용은 작위, 부작위를 가리지 않는다.여기서 말하는 강제집행은 사법상 청구권의 실현을 목적으로 하는 점에서 공법상 청구권의 실현을 목적으로 하는 행정상의 강제집행과 다르고, 집행권원을 요건으로 하는 점에서 담보권 실행을 위한 경매와 구별된다.

(2) 강제집행의 대상이 되는 것은 이행청구권에 한한다. 확인판결이나 형성판결은 그 확정으로 기판력이나 형성력이 발생하여 판결을 구한 목적이 달성되므로 새삼스럽게 강제집행을 할 필요가 생기지 않는다.

(3) 강제집행에는 강제력이 따른다. 즉, 강제집행은 채무자의 의사에 구애받지 아니하고 강제력을 행사하여 의무내용을 실현하거나 또는 특정의 방법을 사용하여 채무자에게 심리적 압박을 가함으로써 채무자로 하여금 부득이 협력하게 하여 의무내용을 실현하게 하는 것이다.

한편 국가의 강제력을 사용함이 없이 재판에 기하여 그 내용에 적합한 일정상태를 실현할 수 있는 경우가 있다.                ① 등기절차의 이행을 명하는확정판결에 기한 단독 신청에 따라 등기관이 등기기록에 등기사항을 기록하는 것                (민집 263조, 부등 23조 4항).                                                                                                                                                 ② 친생자관계부존재확인의 확정판결에 기하여 가족관계등록부를 정정하는 것(가등 107조).                                           ③ 회사설립무효확인의 확정판결에 기하여 수소법원이 등기의 촉탁을 하는 것(비송 98조),                                               ④ 강제집행의 기본이 되는 재판을 취소하는 재판 또는 강제집행을 허가하지 아니하거나 그 정지를 명하는 재판에 기하여 집행기관이 집행의 정지·취소를 하는 것(민집 49조, 50조),  이는 특별규정에 따라 해당 재판의 반사적 효력으로 행하여지는 것에 불과하고 국가의 강제력 행사에 의한 이행청구권 실현과는 관계가 없으므로 여기에서 말하는 강제집행에는 해당하지 않는다.

(4) 벌금·과료·몰수·추징 등 재산형이나 과태료는 검사의 명령에 의하여 집행하고 검사의 이러한 집행명령은 집행력 있는 집행권원과 동일한 효력이 있으며 이에 관하여는 민사집행법의 규정이 적용 또는 준용된다(민집 60조, 질서 42조, 비송 249조, 형소 477조). 이처럼 공법상 청구권의 집행을 강제집행에 의하도록 하는 것은 편의상 강제집행제도를 이용하는 경우에 불과하므로 이를 형식적 강제집행이라 한다.

(5) 강제집행은 채권자의 신청에 따라 행하여진다.이행청구권의 사실적 형성을 현실적으로 실시하는 강제집행권은 국가에 있으나, 채권자가 그 권리의 실현을 바라지 않는데도 국가가 직권으로 채무자를 강제하여 그 의무를 이행하도록 할 수는 없고 채권자의 신청이 있을 때 비로소 개시된다.

(6) 강제집행은 국가기관에 의하여 권리를 실현한다는 점에서 사적 집행과 구별된다. 강제집행이 국가기관에 의하여 행하여지도록 한 것은 집행절차의 적정, 타당성 확보하기 위함이므로 집행의 요건, 방법, 효과 등은 법규에 의하여 획일적으로 정하여 지고 이를 임의로 변경하는 것은 명문으로 인정되는 것 외에는 허용되지 않는다(임의집행 금지). 임의집행의 금지라고 하는 구속은 당사자는 물론 집행기관에 대하여도 가하여진다. 임의집행의 금지에 관하여는 특히 집행계약과의 관계가 문제 됨을 주의할 필요가 있다.

(7) 강제집행절차가 민사소송절차인지 비송사건절차인지에 관하여는 다툼이 있다. 즉 법의 판단 그자체를 목적으로 하여 당사자의 권리확정주장에 대하여 판단하는 작용이 소송사건이고 실체권의 존재 또는 실체상의 법률요건을 전제로 하여 행하여지는 작용이 비송사건인데 강제집행절차는 확정된 권리의 실현을 위한 것이므로 비송사건의 범주에 속하는 것으로 보아야 한다는 견해와 강제집행도 판결절차와 더불어 일종의 소송절차의 형태로서 행하여지는 법률적 절차라고 하는 견해가 있다.

2. 강제집행절차와 판결절차의 관계

(1) 판결절차는 권리 또는 법률관계 존부의 확정, 즉 청구권 존부의 관념적 형성을 목적으로 하는 절차이고 강제집행절차는 권리의 강제적 실현, 즉 청구권의 사실적 형성을 목적으로 하는 절차이다.  양자는 밀접한 관계에 있기는 하지만 전자에서는 그 성질상 공평·신중한 심리가 요청됨에 반하여 후자에서는 정확·신속한 실현과 채권자의 이익보호가 요청되기 때문에 양자는 별개의 기관(수소법원이 집행기관이 되는 것은 예외적이다. 민집 260조, 261조)이 관장하는 독립된 절차이고 후자가 전자의 속행도 그 일부도 아니다.

(2) 모든 강제집행에 판결절차가 반드시 선행하는 것은 아니다. 공정증서, 조정조서(민조 29조, 가소 59조), 과태료의 재판에 관한 검사의 명령(민집 60조)등에 의하여도 강제집행을 할 수 있다.

(3) 모든 소송이 강제집행을 수반하는 것은 아니다. 확인판결이나 형성판결은 소송비용의 재판 부분을 제외하고는 집행력이 없으므로 그 외의 부분은 강제집행으로 이행하지 아니하고, 이행판결 중에 성질상 강제집행에 적합하지 아니한 것(부부의 동거를 명하는 판결)과 강제집행의 필요가 없는 것(채무자가 임의로 의무를 이행한 경우, 등기절차를 명하는 판결)도 있다.

(4) 강제집행절차는 판결절차와 병행하여 진행될 수도 있다. 가집행의 선고가 있는 종국판결(민집 24조)에 의하여 그 확정 전에 강제집행이 행하여지는 경우가 이에 해당한다.

(5) 강제집행은 판결절차 또는 이에 갈음하는 관념적 형성절차를 전제로 하나, 집행을 계기로 하여 다시 판결절차가 발생하는 경우가 있다. 청구이의의 소(민집 44조), 제3자이의의 소(민집 48조) 등이 이에 해당.

3. 강제집행의 종류

가. 집행의 대상을 기준으로 한 분류

(1) 인적집행과 물적집행

집행의 대상이 물건이냐 사람이냐에 의한 구별이다. 물적집행(대물집행)은 채무자의 재산만을 집행의 대상으로 하는 것이고, 인적집행(대인집행)은 채무자의 재산뿐만 아니라 그 신체나 노동력을 집행의 대상으로 하여 이에 의하여 채권의 만족을 얻는 집행이다.  민사집행법은 일반적으로 私法상의 채무에 대한 인적집행을 인정하지 아니하지만 예외적으로 재산명시명령을 위반하여 재산명시기일에 불출석하거나 재산목록의 제출 또는 선서를 거부한 때에는 20일 이내의 감치에 처하도록 함으로써(민집 68조1항) 인적집행을 허용하고 있다.

(2) 개별집행과 일반집행

물적집행의 대상이 되는 채무자의 재산의 범위에 따른 구별이다.                                                                                         ① 개별집행은 채무자의 개개 재산에 대하여 집행이 개별적으로 실시되는 것                                                                     ② 일반집행은 채무자의 전 재산에 대하여 포괄적으로 실시되는 집행.  전자는 민사집행법이 채용하고 있는 방법이고 후자는 파산절차에서 행하여 진다.

(3) 동산집행과 부동산집행

집행의 대상이 되는 채무자의 재산의 종류에 따른 구별로서 우리 민사집행법의 편제는 이 분류에 의하고 있다. 대상재산의 종류에 따라 집행기관, 집행절차 등에 여러 가지 차이가 있다. 민사집행법상의 동산에는 민법상의 그것과 달리 유체동산뿐만 아니라 채권과 그 밖의 재산권도 포함. 한편 선박, 자동차·건설기계·소형선박, 항공기는 민법에서는 동산이지만, 민사집행법에서는 등기할 수 있는 선박이나 등록된 자동차, 건설기계 및 ‘자동차 등 특정동산 저당법’의 적용을 받는 소형선박·항공기·경량항공기는 부동산에 준하여 취급(민집 172조, 187조, 민집규 106조, 108조, 130조)

나. 집행방법을 기준으로 한 분류

(1) 직접강제, 대체집행, 간접강제                                                                                                                                          집행에 사용되는 강제수단에 따른 구별이다.                                                                                                   

1) 직접강제 : 채무자의 협력 없이 집행기관의 행위에 의하여 직접 권리의 내용을 실현하는 집행방법                                   - 금전채권이나 그 밖의 물적 급부를 목적으로 하는 청구권(물건의 인도 등)의 집행에 적합                                                    - 채무자의 신체나 의사에 압박을 가하지 않고 실시되기 때문에 강제수단으로서는 가장 타당한 방법                                    - 현행 법 상의 원칙적인 집행방법    

2) 대체집행 : 채무자로부터 비용을 추심하여 이로써 채권자 또는 제3자로 하여금 채무자를 대신하여 의무내용을  실현하게 하는 집행방법                                                                                                                                                                      - 집행기관이 직접 실실하는 것은 적합하지 아니하나, 채무자 자신에게 시키지 아니하더라도 채권자에게 동일한 만족을 줄 수 있는 대체적 작위의무(건물철거 등)의 집행에 적합한 방법(민집 260조)

3) 간접강제 : 채무자에 대하여 배상금의 지급을 명하거나 벌금을 과하거나 또는 채무자를 구금하는 등의 방법에 의해 심리적 압박을 가함으로써 채무자로 하여금 스스로 채무를 이행하게 하는 집행방법                                                                     - 벌금이나 구금 등에 의한 강제는 인정되지 않고 배상금의 지급만이 인정(민집 261조 1항)                                                  - 채무자 자신의 행위에 의하지 않으면 목적을 달성할 수 없는 부대제적 작위의무와 부작위의무의 집행방법으로 적합(재산관리의 청산을 할 의무, 소음을 발생시키지 말아야 할 의무 등)

(2) 본래적 집행과 대상적 집행                                                                                                                                               본래적 집행(원물집행) : 실체적 청구권의 내용, 즉 채권자에게 귀속할 급부내용을 그대로 실현하는 집행방법                     대상적 집행(금전집행) : 청구권의 종류·내용에 불구 반드시 금전급부의 형식으로 전환하여 실현하는 집행방법                    민사집행법은 본래적 집행을 원칙, 파산절차에서는 모든 재산적 청구권을 금전채권으로 변환 집행                                      (채무자회생 426조, 427조) 대상적 집행의 실질을 띠고 있다.  대체집행이나 간접강제는 엄밀한 의미에서의 본래적 집행은 아니고 그것과 대상적 집행을 병용.

다. 집행의 효력을 기준으로 한 분류

(1) 본집행과 가집행                                                                                                                                                               본집행 : 채권자에게 종국적 만족을 주는 집행                                                                                                                         가집행 : 채권자에게 가정적, 잠정적, 만족을 주는 데 불과한 잽행(상급심에서 가집행의 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결 선고시 그 한도에서 그 효력을 잃는다 – 민소 215조 1항)  본집행이나 가집행 모두 집행절차로서는 청구권에 대한 최종적 만족의 단계까지 나아간다는 점에서 차이가 없고,  이 점에서 보전집행과 다르다.

(2) 만족집행과 보전집행                                                                                                                                                        만족집행 : 청구권을 강제적으로 실현하여 최종적 만족 단계까지 나아가는 집행(가압류 및 다툼의 대상에 관한 가처분)    보전집행 : 장래에 할 만족집행을 위하여 현상을 보전하는 것을 목적으로 하는 집행(임시의 지위를 정하기 위한 가처분)   임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 집행의 보전과는 직접 관련이 없으나 분쟁으로 인하여 당사자에게 생길 현재의 위험이나 불안을 제거·방지하기 위하여 그 해결 시까지 권리관계를 잠정적으로 형성하는 것으로, 주식회사의 이사선임취소 등을 본안으로 하는 이사에 대한 직무집행정지 및 대행재선임 가처분, 인도단행가처분 등이 있다. 이는 일종의 민사행정적인 처분이고 본래 의미의 강제집행에 속하는 것은 아니나 다툼의 대상에 관한 가처분과 유사하기 때문에 같은 절차 안에 두고 있다.

라. 실현될 권리를 기준으로 한 분류(금전집행과 비금전집행)

실현될 권리가 금전채권인 경우의 집행을 금전채권에 기초한 집행(금전집행)이라 하고                                                      금전채권 외의 채권인 경우의 집행을 금전채권 외의 채권에 기초한 집행(비금전집행)이라 한다.                                        민사집행법은 양자를 명백히 구별하여 규정하고 있고 이 구별은 절대적이며 이를 무시하여 일방의 규정을 타방에 적용하는 것은 허용되지 않는다.                                                                                                                                                      금전집행은 금전채권의 만족에 충당되는 집행대상재산의 종류에 따라                                                                                부동산에 대한 집행, 선박 등에 대한 집행, 동산에 대한 집행으로 구분되고,                                                                           선박 등에 대한 집행은 선박에 대한 집행과 자동차·건설기계·소형선박 및 항공기에 대한 집행으로 세분되며,                      동산에 대한 집행은 다시 유체동산에 대한 집행(유체동산집행),                                                                                            채권과 그 밖의 재산권에 대한 집행(채권집행, 권리집행)으로 구분.                                                                                        비금전집행은 물건의 인도를 구하는 청구권의 집행과 작위(대체적·부대체적 작위), 부작위, 의사표시를 구하는 청구권의 집으로 나뉜다.