집행절차에서의 불복방법 개요

민사집행법 – 법원실무제요 Ⅰ

제5장 민사집행에서의 불복방법

제1절 집행절차에서의 불복방법 개요

1. 민사집행법상의 불복방법 체계

민사소송법과 민사집행법은 집행권원을 형성하는 절차인 좁은 의미의 소송절차와 그 집행권원의 내용을 강제적으로 실현하는 집행절차를 구분하여 원칙적으로 소송절차에 관련된 불복절차는 소송절차 내에서, 집행절차에 관련된 불복절차는 집행절차 내에서 처리되도록 하고 있다.

대표적 집행권원인 판결의 형성절차와 관련하여 보면 판결확정 전에도 가집행의 선고가 붙은 판결에 기하여 강제집행절차가 개시될 수 있지만, 그 가집행의 선고가 붙은 판결의 실체적 권리에 관한 다툼은 소송철차인 상소제도에서 처리된다. 또한 판결확정 후 그 실체적 권리를 다투는 재심절차도 소송절차내에서 처리되고, 상소절차와 재심절차는 민사소송법이 정하고 있다.

집행권원 형성기관과 집행기관 사이를 연결하는 제도가 집행문제도인데, 집행문부여는 강제집행절차가 개시되기 전의 절차로서 수소법원의 법원사무관등이 담당하는 것이지만 집행권원이 형성된 후의 절차이고 실체상의 권리 또는 법률관계의 존부를 확정하는 것이라기보다는 이미 판결절차에서 확정된 법률관계를 강제적으로 실현시키는 것을 허용할 것인지 여부를 판단하는 단계에 속하는 것이므로, 민사집행법이 이를 규정하고 있다. 민사집행법은 집행문과 관련한 불복절차로 집행문부여 등에 관한 이의신청(민집 34조), 집행문부여의 소(민집 33조), 집행문부여에 대한 이의의 소(민집 45조) 제도를 두고 있다.

민사집행법은 변론이 종결된 뒤에 생긴 이유에 의하여 확정판결의 집행력을 배제시키는 청구이의의 소(민집 44조) 제도를 두고 있는데, 청구이의는 집행권원인 확정판결상 실체적 권리에 관한 다툼이므로 민사집행법은 이 다툼을 집행절차 밖에서 별개의 소송절차로 처리되도록 하는 한편 다툼의 대상이 된 판결의 제1심 판결법원이 관할(민집 44조 1항).

이와 달리 제3자가 강제집행의 목적물에 대한 권리를 주장하여 그 목적물에 대한 채권자의 강제집행을 저지하는 제3자이의의 소(민집 48조)는 집행절차에서의 다툼을 대상으로 하는 것이지만 집행목적물에 대한 실체적 권리에 관한 다툼을 내용으로 하는 것이므로 민사집행법은 이 다툼을 당해 집행절차 밖에서 별개의 소송절차로 처리되도록 하되 집행법원(또는 집행법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원의 합의부)이 관할하는 것으로 정하고 있다(민집 48조 2항). 이와 같은 유형에 속하는 것으로 배당이의의 소가 있는데 그 내용이 되는 다툼 역시 집행절차 중 배당단계에서의 다툼이지만 배당채권의 존부 및 그 순위와 관련된 실체적 권리에 관한 다툼이므로 민사집행법은 당해 집행절차 밖에서 별개의 소송절차로 처리되도록 하되 배당을 실시한 집행법원이 속한 지방법원의 관할로 하고 있다(민집 156조).

한편 민사집행법은 집행절차 내에서 집행기관의 집행처분에 위법이 있을 경우 이해관계인의 즉시항고(민집 15조) 또는 집행에 관한 이의신청(민집 16조)으로 집행절차 내에서 처리되도록 하고 있다. 즉시항고와 집행에 관한 이의신청은 불복대상인 집행처분의 효과와 그 중요성에 착안하여 불복방법에 차이를 둔 것이라고 할 수 있는데, 민사집행법은 집행절차에 관한 집행법원의 재판 중 항고법원에 의한 판단이 필요한 것에 대하여는 특별히 즉시항고를 할 수 있다는 규정을 두어 항고법원에 의하여 불복이 심리·판단되도록 하고 재항고를 허용하는 반면, 집행법원의 집행절차에 관한 그 밖의 재판과 집행관의 집행처분이나 집행관이 지킬 집행절차에 대하여는 이해관계인이 집행에 관한 이의를 신청하도록 하여 집행법원이 심리·판단하고 집행법원의 집행이의 재판에 대하여는 원칙적으로 다시 불복할 수 없도록 하고 있다. 즉시항고는 1주 이내에 제기하여야 하고 10일 이내에 항고이유서를 제출하여야 하는 데에 반하여, 집행에 관한 이의신청의 경우 이러한 제한이 없다. 민사소송법과 민사집행법이 집행권원 형성절차인 판결절차와 집행권원상의 권리를 강제적으로 실현하는 집행절차를 구분하고 있는 결과로 집행단계의 불복절차인 즉시항고와 집행에 관한 이의신청에서 원칙적으로 집행권원상의 위법만을 불복이유로 할 수 있지만, 집행권원에 기초하지 않는 담보권의 실행절차에 있어서는 그 분리가 엄격하지 않고 담보권의 부존재, 소멸 등 실체상의 다툼에 대한 판단을 집행절차에서 하지 않을 수 없으므로 이러한 사유도 불복의 이유가 된다(민집 265조 참조).

이상의 내용에 따라 민사집행법이 정하고 있는 불복절차를 정리하면 다음과 같다.

① 집행권원상의 실체적 권리에 관한 다툼을 내용으로 하는 불복절차로 청구이의의 소가 있으며, 원칙 제1심 판결법원이 관할한다(민집 44조 1항).

② 집행개시 전인 집행문부여 단계에서의 불복절차로 집행문부여 등에 관한 이의신청(민집 34조), 집행문부여의 소(민집 33조), 집행문부여의 이의의 소(민집 45조)가 있으며 원칙 제1심 수소법원이 관할.

③ 집행절차 단계에서의 불복절차이지만 불복의 내용이 되는 다툼이 실체적 권리에 관한 것이어서 소송절차로 처리되는 것으로 제3자이의의 소(민집 48조)와 배당이의의 소(민집 156조)가 있으며, 집행법원이나 집행법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 합의부 등이 관할.

④ 집행절차 단계에서의 불복절차로서 즉시항고(민집 15조)와 집행에 관한 이의신청(민집 16조)이 있으며, 각각 집행법원의 항고법원과 집행법원이 관할

한편 사법보좌관이 즉시항고의 대상이 되는 처분을 한 경우 사법보좌관규칙 4조에 따라 이의신청을 할수 있고 사법보좌관이 집행이의의 대상이 되는 처분을 하거나 배당표를 작성한 경우 사법보좌관규칙 3조 2호, 4호에 따라 불복.

2. 민사소송법상 불복방법과의 관계

가. 통상항고와 법원사무관등의 처분에 대한 이의신청의 준용 여부

(1) 민사소송법 439조는 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대하여 불복하면 항고할 수 있다. 민사소송법 223조는 법원사무관등의 처분에 대한 이의신청제도를 규정하고 있다. 민사소송법과 민사집행법이 분리되어 있어 민사집행법 23조가 민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우 제외 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여 민사소송법의 규정을 준용한다는 포괄적 준용규정을 두고 있다.

나. 재항고와 특벼항고의 준용

즉시항고에 대한 항고법원의 재판에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 들어 재항고를 할 수 있고(민소 442조 준용), 불복할 수 없는 집행법원의 재판에 대하여는 재판에 영향을 및 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있다.(민소 449조 준용)

3. 사법보좌관제도의 도입과 불복방법의 변형

가. 총설

민사소송법과 민사집행법은 사법보좌관제도 도입 이전에 입법된 것으로 당연히 판사가 소송·집행 절차상의 업무를 수행하는 것을 전제로 하여 판사가 한 재판 등 처분에 대한 불복방법을 정하고 잇다. 반면 사법보좌관은 위와 같은 입법 후에 시행된 법원조직법 54조와 사법보좌관규칙 2조에 의하여 판사 대신 소송·집행 절차상의 업무를 수행하게 되었으므로, 사법보좌관이 한 재판 등 처분에 대한 불복은 법원조직법 54조 3항과 사법보좌관규칙 3조, 4조에 따라 처리 된다.

법원조직법 54조 3항은 “사법보좌관의 처분에 대해서는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 법관에게 이의신청을 할 수 있다.”라는 일반원칙을 선언하고 있다. 이것은 원래 사법보좌관의 업무를 판사가 처리하던 상황에서 존재하지 않던 ‘이의신청’ 제도를 새로이 설정한 것. 즉, 판사의 처분에 대하여는 민사소송법이나 민사집행법에 따른 통사의 불복절차에 따르면 그만이지만, 사법보좌관의 처분에 대하여는 그 이전의 단계에서 ‘법관에게 이의신청’을 할 수 있도록 하였다 이에 따라 민사소송법과 민사집행법 등 절차법의 규정은 그 한도에서 변형되는 결과에 이르게 되었다.

사법보좌관은 법관이 아니므로 사법보좌관의 처분에 대하여 법관이 심사할 수 있도록 함으로써 헌법 27조 1항의 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라는 규정에 사법보좌관제도를 합치시키려는 조치이다. 그리하여 사법보좌관의 처분이라는 재판과 이에 대한 이의신청에 관한 판사의 재판이 하나의 심금에서 이루어짐으로써 사실상 제1심이 사법보좌관의 제1-1심과 판사의 제1-2심으로 나우어지게 되었다.

나. 두 가지의 불복유형 등

(1) 법원조직법 54조 3항의 위임에 따라 사법보좌관규칙은 3조에서 “지급명령 등의 처분에 대한 불복”을, 4조에서 “즉시항고 등의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청”을 규정함으로서 다음과 같은 두가지의 유형을 설정하고 있다.

① 제1유형(규칙3조) : 개별 법률에서 해당 처분에 대한 불복방법이 이의신청이고 그 이의신청에 대하여 같은 심급의 판사가 심사하도록 규정하고 있는 경우 해당 법률에서 규정하는 이의신청 절차를 그대로 따르도록 하였다.

우선, 사법보좌관의 처분 중 그러한 처분을 판사가 하였다면 민사집행법 16조의 집행에 관한 이의신청의 대상이 되는 경우에 대한 불복방법은 제1유형에 속한다. 이러한 경우 있어서 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청 절차는 해당처분을 판사가 한 경우와 원칙적으로 같다. 이것은 개별 법률에서 인정하는 불복수단과 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청이라는 이주의 불복방법을 두어서 생길 수 있는 절차상의 지연과 혼란을 막기 위한 것이다. 그리하여 규칙 3조는 4조와 달리 ‘이의신청’이라는 용어 대신 ‘불복’이라는 용어를 사용하였고, 엄밀한 의미에서 규칙3조는 법원조직법 54조 3항이 예정하고 있는 별도의 ‘이의신청’에는 해당하지 않는다.

한편 사법보좌관이 작성한 배당표와 관련하여, 사법보좌관규칙 3조 4호는 사법보좌관이 작성한 배당표에 대한 불복도 민사집행법 151조에 규정된 배당표에 대한 이의절차를 그대로 따르도록 하였다.

② 제2유형(규칙4조) : 사법보좌관의 처분 중 그러한 처분을 판사가 하였다면 항고, 즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 경우, 이에 대한 불복은 ‘이의신청’의 방법에 의하도록 하였다. 사법보좌관의 처분 중 그러한 처분을 판사가 하였다면 민사집행법 15조의 즉시항고의 대상이 되는 경우에 대한 불복방법은 제2유형에 속한다. 이에 대하여는 일단 같은 심급의 단독판사 등이 심사하여 직접 처리하거나 항고법원에 송부하는 등의 절차를 밟게 된다. 같은 심급 내에 별도로 ‘이의신청’ 절차를 마련하여 재심사가 이루어지게 한 것으로서, 법원조직법 54조 3항이 예정하고 있는 ‘이의신청’에 해당하고 일종의 속심이라고 할 수 있다.

(2) 위와 같은 불복제도의 두 가지 유형에 포함되지 않는 것도 있다. 민사집행법 32조, 35조의 경우가 이에 해당한다. 재판을 집행하는 데에 조건을 붙인 경우와 승계집행문을 부여하는 경우 및 여러 통의 집행문을 신청하거나 전에 내어준 집행문을 돌려주지 아니하고 다시 집행문을 신청한 경우에 법원사무관등이 집행문을 부여하려면 ‘재판장의 명령’이 있어야 하는데, 이러한 재판장의 명령도 역시 사법보좌관규칙 2조 1항 4호에 의하여 사법보좌관의 업무범위에 포함된다. 만약 사법보좌관이 재판장을 대신하여 집행문의 부여를 허가하는 명령을 하지 않는 경우 집행문부여의 권한을 가진 법원사무관등은 집행문부여를 거부할 수밖에 없고, 그 반대의 경우 집행문부여를 할 수밖에 없는데, 이 경우의 불복방법으로는 집행문부여 거절처분에 대한 이의신청, 집행문부여에 대한 이의의 소(집행문부여 거절의 경우)와 집행문부여에 대한 이의신청, 집행문부여에 대한 이의의 소(집행문부여의 경우)가 있을 뿐이다. 이 경우 ‘재판장의 명령’은 독립된 재판이 아니라 내부적 지시에 불과하여 그 명령의 불법, 부당은 위와 같은 불복방법으로 다툴 수 있을 뿐 이와 별도로 재판장의 명령에 대하여 항고 등으로 불복하는 것은 부적법하다(대결 1967.10.13. 67마530 참조), 이는 사법보좌관이 ‘재판장의 명령’을 수행한 처분에 대하여도 마찬가지이기 때문이다.

(3) ‘사법보좌관의 처분에 대한 이의신청’제도로 즉시항고(민집 15조)와 집행에 관한 이의신청(민집 16조)에 생긴 변형에 관하여 아래에서 서술한다.