즉시항고에 따른 원심법원의 처리

민사집행법 – 법원실무제요 Ⅰ

제5장 민사집행에서의 불복방법

6. 원심법원의 처리

가. 즉시항고가 부적법하거나 즉시항고에 흠이 있는 경우

항고인이 항고장에 항고이유를 적지 않고 또한 항고장 제출일로부터 10일 이내에 항고이유서를 제출하지 않은 경우 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항).

항고장에 항고이유의 기재가 있거나 항고이유서를 제출하였지만, 그 항고이유의 기재가 민사집행규칙 13조에 정한 기재방법을 위반한 경우(예를 들어 법령위반을 주장하면서도 어느 법령을 위반하였는지 구체적으로 적지 않은 경우 또는 사실오인을 주장하면서도 오인에 관계되는 사실을 구체적으로 밝히지 않은 경우)에도 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항). 그러나 이 경우 일응 항고이유의 기재 등은 있고 이유의 당부 판단은 항고법원의 전권에 속하므로 이유의 기재방법이 명백하게 정해진 방식을 위반하였다고 인정되는 경우에 한하여 원심법원이 즉시항고를 각하할 수 있다고 할 것이다. 반면 기재된 항고이유가 누가 보아도 부당하다 하더라도 정해진 방식에 따른 이유의 기재가 있는 이상 원심법원이 즉시항고를 각하할 수는 없다.

즉시항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에도 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항). 즉시항고가 허용되지 않은 재판에 대하여 즉시항고를 제기한 경우나 즉시항고를 제기할 수 없는 사람이 즉시항고를 제기한 경우(예를 들어 민사집행법 90조 각 호에서 열거한 사람에 해당하지 아니한 사람이 제기한 매각허가결정에 대한 즉시항고. 대결 2005.5.19. 2005마59)가 이에 해당한다는 데에는 문제가 없다. 그러나 항고제기 기간 경과 후에 항고장이 제출된 경우에는 소송행위 추후보완과 관련하여 약간의 문제가 있다. 항고인이 추후보완의 주장을 하면서 항고장을 제출한 경우에는 “항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분면한 때”에 해당한다고 할 수 없이 기간 경과 후 항고장을 제출한 경우에는 원심법원이 즉시항고를 각하할 수 있다고 할 것이다.

한편 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하면서 항고장에 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 때에는 원심법원은 항고장을 받은 날로부터 1주 이내에 결정으로 항고장을 각하하여야 한다(민집 130조 4항).

이와 달리 즉시항고에 보정할 수 있는 하자가 있는 경우, 예를 들어 항고장이 민사소송법 397조 2항의 규정에 어긋나거나 항고장에 민사소송 등 인지법 11조에서 정한 인지를 붙이지 아니한 경우에는 민사집행법 15조 10항, 민사소송법 443조 1항에 의하여 민사소송법 399조를 준용하여 원심법원의 재판장이 상당한 기간을 정하여 보정을 명하고 그 기간 내에 보정하지 않은 경우 명령으로 항고장을 각하(항고장각하명령)하여야 한다.

항고인은 원심법원의 항고각하결정, 항고장각하결정이나 원심법원 재판장의 항고장각하명령에 대하여 즉시항고를 할 수 있다(항고각하결졍에 관하여는 민집 15조 8항, 항고장각하결정에는 대하여는 민집 130조 5항, 항고장각하명령에 관하여는 민소 399조 3항을 준용), 항고제기기간 경과를 이유로 한 항고각하결정에 대하여 즉시항고를 제기하면서 추후보완의 주장을 하는 것은 허용된다고 할 것이다.

원심법원의 항고각하결정 등에 대한 즉시항고[이른바 재도(再度)의 즉시항고]는 일반의 즉시항고와 차이가 있는 것은 아니므로 일반의 즉시항고에 관한 절차가 그대로 적용된다. 즉, 항고인이 항고각하결정 등을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장을 원심법원에 제출하여야 하고(민집 15조 2항), 항고장에 항고이유(원재판에 대한 항고이유가 아니라 항고각하결정 등에 대한 항고이유)를 적지 아니한 때에는 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다(민집 15조 3항). 또한, 이 즉시항고에 대하여 정해진 기간 내에 항고이유서를 제출하지 아니하거나 항고이유가 정해진 방식에 위반한 때 또는 항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항).

그런데 집행법원의 종전 항고각하결정 등에 대한 새로운 항고각하결정에 대하여도 즉시항고를 할 수 있기 때문에(민집 15조 8항), 이론적으로는 언제까지나 즉시항고의 기회가 남아 있다. 그러나 이러한 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 않기 때문에(민집 15조 6항) 항고각하결정에 대하여 즉시항고가 제기되더라도 원처분에 대한 즉시항고가 각하된 상태는 그대로 지속되는 것이어서 특별한 불합리는 생기지 않는다. 즉시항고의 제기로 절차가 정지되는 경우(예를 들어 민집 17조 1항의 재판, 매각허가여부결정, 선박운행허가결정, 전부명령, 채권의 특별현금화명령 등에 대한 즉시항고가 있는 경우)에도 최초의 즉시항고가 각하되면 그 즉시항고의 대상이 된 원재판의 효력이 발생하여 후속 절차가 진행되기 때문에 항고의 이익이 없어지게 되는 경우가 많을 것. 따라서 즉시항고의 기회가 계속 보장된다고 하더라도 절차적으로 문제가 되는 것은 적을 것이다. 또한 원심법원의 항고각하와 절차방해를 목적으로 한 즉시항고가 계속 되풀이될 것으로 예상되는 경우에는 원심법원은 항고를 각하하지 않고 항고법원에서 항고를 각하하는 것도 가능하다.

판례도 매각허가결정에 대하여 즉시항고가 제기되었는데 원심법원이 보증의 제공이 없음을 이유로 항고장각하결정(민집 13조 4항)을 한 경우에 항고장각하결정에 관하여는 ‘확정되어야 효력이 있다’는 규정이 없고, 그 각하결정에 대한 즉시항고(민집 130조 5항)에는 집행정지의 효력이 없어서(민집 15조 6항) 그 각하결정에 대한 즉시항고로 매각허가결정의 확정이 차단되지 아니하므로, 강제집행(강제경매)절차는 정지되지 않는다고 하였다(대결 1995.1.20. 94마1961). 이처럼 항고각하결정 등에 대한 즉시항고가 제기되더라도 집행절차는 그대로 진행되므로, 항고각하결정 등에 대하여 다시 즉시항고를 제기하면서 집행절차의 전부 또는 일부를 정지시킬 필요가 있는 때에는 원심법원으로부터 별도의 집행정지 재판을 받아야 한다(민집 15조 6항).

나. 즉시항고가 적법한 경우

적법한 즉시항고가 제기된 경우 원심법원인 집행법원이 스스로 항고가 이유 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정하여야 하고[민소 446조 준용, 재도(再度)의 고안(考案)], 이로써 항고절차는 종료된다. 한편 재도의 고안에 의하여 원재판이 변경되거나 취소되는 때에는 그때 새로운 처분이 있는 것이므로, 그 새로운 처분의 내용에 따라 이에 대한 불복방법이 정하여진다.

그러나 그 항고가 이유 없다고 인정한 때에는 원심법원의 법원사무관등은 항고장이 제출된 날로부터 2주 이내에(흠을 보정하도록 명한 때에는 그 흠이 보정된 날부터 1주 이내) 원칙적으로 항고사건의 기록 외에 집행사건의 기록도 항고법원으로 보내야 한다(민소 400조 1항, 2항 준용).

다만 원심법원인 집행법원이 상당하다고 인정하는 때에는 항고사건의 기록만을 보내거나 집행사건의 기록 일부의 등본을 항고사건의 기록에 붙여 보낼 수 있고(민집규 14조 1항), 이 경우 항고법원은 필요하다고 인정하는 때에는 집행사건의 기록 또는 필요한 등본의 송부를 요구할 수 있다(민집규 14조 2항).

‘매각허가결정에 대하여 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를 첨부하지 아니하고 항고를 한 경우의 업무처리요령’에서는 보증제공 증며서류를 첨부하지 않음을 이유로 한 항고장각하결정에 대하여 불복신청이 있는 경우, 경매기록은 원심법원에 그대로 두어 경매절차를 속행하고, 항고법원에서는 ① 경매기록 표지의 등본, ② 매각허가결정의 등본, ③ 항고장의 등본, ④ 항고장각하결정의 등본 및 그 송달현황목록, ⑤ 항고장각하결정에 대한 불복신청서, ⑥ 항고인이 불복신청서 이후에 제출한 서류 중 당해 불복신청과 관련된 서류를 편철하여 작성한 ‘경매기록 일부의 등본 등’만을 송부하도록 규정하고 있다. 이러한 즉시항고사건은 사안이 간명하여 그러한 조치만으로도 하옥법원이 판단하는 데에 충분하기 때문에, 위 예규는 항고장각하명령(민소 399조 준용)이나 항고각하결정(민집 15조 5항)에 대한 즉시항고사건에도 유추적용되어야 한다.

다. 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 경우

사법보좌관은 이의신청을 받은 때에는 재도의 고안을 하여 원처분을 경정할 수 있다. 이와 같은 재도의 고안은 이의신청이 있은 경우에만 가능하다. 사법보좌관은 원처분을 유지할 경우에는 이의선청사건을 지체 없이 소속법원의 단독판사 등에게 송부하여야 한다(사법보좌관규칙 4조 5항).

지방법원 합의부가 재판한 민사합의사건에 관한 소송비용액 확정신청에 대하여 한 사법보좌관의 처분을, 본안사건의 수소법원이라고 할 지방법원 합의부가 아닌 단독판사가 인가하는 것은 전속관할 위반이므로(대결 2008.6.23. 2007마634), 이러한 경우 사법보좌관은 이의신청사건을 단독판사가 아닌 합의부에 송부하여야 한다. 지방법원 합의부가 재판한 가처분결정에 관하여 제기된 제소명령신청을 기각 또는 각하한 사법보좌관의 처분에 대하여 이의신청이 있은 경우 등에도 마찬가지이다.

사법보좌관으로부터 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 다음과 같이 처리하여야 한다(사보규 4조 6항, 10항).

(1) 이의신청이 사법보좌관규칙 4조 2항의 규정에 위배되는 경우에는 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다.

(2) 이의신청인이 흠을 보정하지 아니하는 때와 이의신청기간을 경과한 때에는 결정으로 이의신청을 각하한다. 그리고 매각허가결정에 대하여 이의신청을 하면서 그 이의신청서에 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 때에는 이의신청서를 받은 날부터 1주 이내에 결정으로 이의신청서를 각하하여야 하고, 이의신청서에 민사집행규칙 13조가 규정하는 항고이유를 구체적으로 적거나 이의신청서를 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서에 준하는 서면을 제출하지 아니한 경우에는 결정으로 이의신청을 각하해야 한다. 이 경우 각하결정은 해당 법률에 규정된 불복신청에 대한 각하재판으로 본다.

(3) 이의신청이 이유 있다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 경정한다.

(4) 이의신청이 이유 없다고 인정되는데 이의신청에 민사소송 등 인지법에서 정하는 인지가 납부되지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고, 이의신청인이 보정하지 아니한 때에는 이의신청을 각하.

(5) 이의신청이 이유 없다고 인정되고 즉시항고의 요건이 갖추어진 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부한다. 이 경우 인가결정은 이의신청인에게 고지하며, 이의신청은 해당 법률에 의한 즉시항고로 본다.

한편 사법보좌관의 처분에 대하여 이의신청을 하는 취지의 즉시항고장이 제출되면 사법보좌관은 사건기록을 소송법원의 단독판사 등에게 송부하는 등 사법보좌관규칙 4조 5항, 6항이 정하는 절차를 거쳐야 함에도 이러한 절차를 거침이 없이 곧바로 항고법원에 사건기록을 송부하였다면, 항고법원으로서는 사건기록을 다시 제1심법원에 이송하여 적법한 절차를 거치도록 하여야 한다(대결 2008.9.25. 2008마922).