민사집행법에서 집행정지에 대하여

민사집행법 – 법원실무제요 Ⅰ

제5장 민사집행에서의 불복방법

7. 집행정지

민사소송법상의 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가지나(민소 447조), 민사집행법상의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 않는다(민집 15조 6항).

한편 즉시항고를 할 수 있는 재판 중에서 확정되어야 효력이 발생하는 것으로는 ① 집행절차를 취소하거나 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정(민집 17조 2항), ② 매각허가여부결정(민집 126조 3항), ③ 선박운행허가결정(민집 176조 4항) ④ 전부명령(민집 229조 7항) ⑤ 채권의 특별현금화명령(민집 241조 4항) 등이 있는데, 이 경우에는 즉시항고 자체가 확정을 차단시킴으로써 결정의 효력 발생을 정지시키는 효과가 있으므로 따로 집행정지의 처분이 필요 없다. 이 재판에 대하여 즉시항고를 제기하였음에도 집행절차를 진행하는 경우 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다.

그러나 확정되어야 효력이 발생하는 재판이 아닌 재판에 대하여는 즉시항고를 제기하더라도 당연히 집행이 정지되지는 않는다. 이 경우 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지시키거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다(민집 15조 6항 단서).

집행정지를 명하는 결정 또는 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 결정에 대하여는 불복할 수 없으므로(민집 15조 9항), 특별항고만이 가능하다.

한편 집행정지 등의 재판은 항고법원이 직권으로 하는 것이고, 당사자에게 신청권이 있는 것이 아니므로 당사자의 집행정지신청은 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다. 따라서 법원은 이 신청에 대하여는 재판을 할 필요가 없고, 설령 법원이 이 신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 불복이 허용되지 아니하므로 그에 대한 불복으로서 특별항고도 부적법하다(대결 2001.10.14. 2004그69 등).

사법보좌관의 처분에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 그 사건을 처리함에 있어 해당 법률에 규정된 절차에 따라 사법보좌관의 처분에 대하여 그 집행을 정지하거나 그 밖의 필요한 처분을 할 수 있다(사보규 4조 6항).

 

8. 항고법원의 심리와 재판

가. 항고장각하명령

즉시항고에 대하여는 민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우 제외하고 민사소송법 제3편 제3장 중 즉시항고에 관한 규정을 준용하고(민집 15조 10항), 민사소송법은 항고법원의 소송절차에 항소에 관한 규정을 준용하고 있으므로(민소 443조 1항), 항소재판장의 항소장심사권을 규정한 민사소송법 402조가 즉시항고에 대한 재판에 준용된다.

따라서 항고장이 민사집행법 15조 4항, 민사집행규칙 13조의 규정에 어긋나거나 항고장에 민사소송 등 인지법 11조에서 정한 인지를 붙이지 아니한 경우에 항고법원 재판장은 항고인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠을 보정하도록 명하여야 하고, 항고인이 그 기간 내에 흠을 보정하지 아니한 때 항고심재판장은 명령으로 항고장 각하.

나. 항고각하결정

위와 같은 사유가 있었으나 항고심재판장의 심사단계에서 그러한 흠을 발견하지 못하여 항고법원이 조사에 들어갔다가 뒤늦게 위와 같은 흠을 발견한 경우 항고법원이 보정을 명하여야 하고 항고인이 이에 응하지 아니하는 경우 항고법원이 결정으로 즉시항고를 각하하여야 한다.

또한, 항고버부언은 원심재판의 당부에 관하여 실질조사에 들어가기 전에 즉시항고의 적법성을 조사하여 즉시항고가 부적법한 때 역시 결정으로 즉시항고를 각하하여야 한다. 예를 들어 민사집행법 90조 각호에서 열거한 사람에 해당하지 아니한 사람이 한 매각허가결정에 대한 즉시항고는 부적법하고 또한 보정할 수 없음이 분명하므로 민사집행법 15조 5항에 의하여 집행법원이 결정으로 즉시항고를 각하하여야 하는데, 집행법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 경우 항고심에서 항고를 각하하여야 한다(대결 2005.5.19. 2005마59).

다. 항고법원의 심리와 재판

항고법원은 원칙적으로 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사하되, 다만 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 대하여 직권으로 조사할 수 있다(민집 15조 7항).

그 밖의 항고법원의 심리와 재판에 대하여는 민사소송법 즉시항고에 관한 규정이 준용된다(민집 15조 10항).

따라서 항고법원은 항고이유와 직권조사사항을 심리하기 위하여 변론을 열 수 있고(민소 134조 1항 준용), 변롱을 열지 아니할 경우 당사자와 이해관계인 그 밖의 참고인을 심문할 수 있으며(민소 134조 2항 준용), 서면심리만으로 조사를 마칠 수도 있다. 다만 항고법원이 즉시항고에 대한 재판을 유보하여야 하는 경우로서 민사집행법 229조 8항이 있다. 전부명령이 있은 뒤에 집행정지문서(민집 49조 2호 또는 4호의 서류)를 제출한 것을 이유로 전부명령에 대한 즉시항고가 제기된 경우 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우 제외하고 민사집행법 229조 8항에 따라 항고에 관한 재판을 정지하여야 하고, 그 후 잠정적인 집행정지가 종국적이 집행취소나 집행속행으로 결말이 나는 것을 기다려, 집행속행으로 결말이 난 때에는 항고를 기각하여야 한다(대결 2004.7.9. 2003마1806, 대결 2008.11.13. 2008마1140 등).

항고버원은 심리 결과 항고에 정당한 이유가 있거나 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는 경우 결정으로 원심재판을 경정하여야 한다(민소 446조 준용). 즉 원심결정을 변경하거나 원심결절을 취소하고 새로 상당한 재판을 하여야 한다. 다만 매각허부결정에 대한 즉시항고의 경우 항고법원은 즉시항고에 정당한 이유가 있는 경우 원심재판을 취소하여 집행법원에 사건을 환송하여야 하고, 새로 매각허가여부의 결정을 할 수 없음(민집 132조)에 유의하여야 한다.

항고법원은 심리 결과 항고에 정당한 이유가 없고 직권으로 원심재판을 취소할 만한 위법이 없는 경우 결정으로 항고를 기각하여야 한다.

라. 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 경우

사법보좌관의 처분에 대하여 일반적인 불복제도가 적용되지 않고 별도의 이의신청 제도가 적용되므로, 사법보좌관의 처분 자체는 항고법원의 심판대상이 될 수 없고, 사법보좌관으로부터 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등의 재판이 그 심판대상이 될 수 있을 뿐이다.

즉, 단독판사 등이 이의신청이 이유 없다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부한 경우[사보규 4조 6항 5호, 이 때 인가결정을 이의신청인에게 고지하여야 한다(사보규 4조 6항 5-2호)]에는 그 인가처분이 항고법원의 심판대상으로 되므로, 그 이의신청사건을 송부받은 항고법원은 단독판사 등이 한 인가처분에 대한 즉시항고로 보아 재판절차를 진행하게 된다(사보규 4조 9항).

한편 단독판사 등이 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청이 부적법하다는 이유로 이를 각하하는 재판을 한 경우(사보규 4조 6항 2호, 6호)에는 그 각하재판이나 경정재판에 대하여 해당 법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있으므로(사보규 4조 7항), 이에 대하여 다시 즉시항고가 제기되면 그 각하재판이나 경정재판이 항고법원의 심판대상으로 된다.