제3절 보전의 필요성 1. 개설 보전처분은 소송에 의하여 권리의 존부가 확정되기 전에 그 집행을 보전하는 제도이므로 채무자에게는 큰 불편을 주게 된다. 그러므로 보전처분은 채무자에게 그와 같은 불편을 감수시키더라도 집행을 보전하기 위해서는 미리 보전추분을 하여야 함이 꼭 필요한 경우가 아니면 함부로 발령해서는 안 된다. 보전의 필요성에 관한 심리는 피보전권리에 관한 심리와 더불어 보전소송에서 가장 중요한 부분이다. 보전의 필요성에 대한 판단은 법적 평가이지만, 이에 관하여 채권자가 주장하는 구체적인 사실은 보전의 필요성을 이유 있게 하기 위한 사실로서 단순한 간접사실이 아니므로, 채궈자가 구체적으로 주장·소명하지 않는 다른 구체적 사실을 법원이 인정할 수는 없다. 보전의 필요성은 피보전권리의 소명자료와는..

제2절 피보전권리 가압류의 피보전권리(민집 276조) 가. 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권일 것 (1) 가압류는 금전채권의 강제집행을 보전하기 위한 제도이므로 재산상의 청구권이 아닌 권리는 그 피보전권리로 할 수 없다. 따라서 친족법상의 청구권이라던지 금전으로 평가할 수 없는 청구권은 가압류에 의하여 보전될 수 없다. 또 가압류의 본집행은 금전채권의 집행방법에 의하는 것이어야 하므로 그 피보전권리는 반드시 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권이어야 한다. (2) 금전채권이라 함은 일정액의 금전의 지급을 목적으로 하는 채권이다. 금전채권이라면 그 채권액의 전부뿐 아니라 일부의 보전을 위하여도 가압류를 할 수 있다. 1개의 금전채권을 나누어 수회에 걸쳐 가압류신청을 한 경우에는 가압류사건은 ..

제2장 보전처분의 요건 제1절 서설 개설 보전처분을 하기 위해서는 우선 실체법상 보전을 받아야 할 권리가 있어야 하고, 다음에 그와 같은 권리를 보전하여야 할 필요성이 있어야 한다. 전자를 피보전권리라고 하고, 후자를 보전의 필요성(보전이유)이라고 한다. 민사집행법 276조와 277조는 가압류에 관하여 위 두 가지 요건이 필요함을 밝히고 있고, 가처분에 관하여는 같은 법 300조에서 규정하고 있다. 2. 피보전권리와 보전의 필요성의 관계 보전처분의 두 요건인 피보전권리와 보전의 필요성의 관계를 어떻게 파악할 것인가에 대하여 판례는 [모든 보전처분에서 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 하고, 이 두 요건은 별개의 독립된 요건이기 때문에 그 심리에서도 상호 관계없이 독립적으로 심리되어야..

제5절 보전처분과 채무자의 회생·개인회생·파산 절차 회생절차·개인회생절차와 보전처분 가. 회생절차·개인회생절차와 보전처분이 있는 때 법원은 회생절차개시의 신청이 있는 경우 필요하다고 인정하는 경우에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 회생절차개시의 신청에 대한 결정이 있을 때까지 회생채권 또는 회생담보권에 기한 가압류·가처분에 해당하는 절차의 중지를 명할 수 있고(채무자회생 44조 1항 2호), 개인회생절차개시의 신청이 있는 경우 개인회생절차 개시신청에 대한 결정 시까지 중지 또는 금지를 명할 수 있다(채무자회생 593조 1항 2호). 중지명령이 있으면 명령의 대상인 가압류 등 절차는 현재의 상태 이상으로 진행할 수 없고, 이에 반하여 진행된 절차는 무효이다. 다만 집행 또는 집행행위의 외형을 제거하..

제4절 보전소송의 관할 토지관할 가. 총론 보전소송의 토지관할은 보전처분의 종류에 따라 다르다. 가압류사건은 가압류할 물건이 있는 곳을 관할하는 지방법원이나 본안의 관할법원이 관할하고(민집 278조), 가처분사건은 본안의 관할법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원이 관할한다(민집 303조). 보전소송의 관할 중 토지관할(재판적)은 전속관할이다(민집 21조). 따라서 합의관할(민소 29조) 이나 변론관할(민소 30조)에 관한 규정은 적용될 여지가 없다. 관할권 없는 법원에 보전처분신청이 제기되면 사건을 관할법원에 이송하는 것이 원칙이다. 그러나 이송결정을 하여 이송하게 되면 보전처분의 신속성에 배치될 우려가 잇어 사물관할 위반의 경우에는 배당상의 착오로 보아 재배당절차를 취하거나, 재정합의·..

제3절 보전소송의 당사자 1. 의의 및 호칭 보전소송에서 당사자라 함은 자기의 이름으로 보전처분 또는 보전집행을 신청하거나 이를 받는 자를 말한다. 보전소송절차에서는 민사소송절차와는 달리 당사자를 ‘원고’, ‘피고’라고 부르지 아니하고 보전처분신청인을 ‘채권자’, 그 상대방을 ‘채무자’라고 부른다(민집 280조, 287조,, 292조 등) 이의 사건에서도 이의신청인, 이의피신청인이라고 표시하지 않고, 채권자, 채무자로 표시한다. 취소신청사건에서는 취소신청인을 ‘신청인’, 그 대상대방을 ‘피신청인’으로 표시한다. 가압류 또는 가처분의 대상이 되는 목적물이 채무자의 제3자에 대한 채권인 경우, 그 제3자를 제3채무자라고 부르고 사건기록표지에 이를 표시한다. 제3채무자는 보전집행 단계에서 집행의 대상물 또는 ..