1. 증명의 정도 – 소명 보전소송절차에서 사실인정은 증명 대신 소명의 의한다(민집 279조 2항, 301조). 소명은 증명보다는 낮은 정도의 개연성으로 법관으로 하여금 일응 확실할 것이라는 추측을 얻게 한 상태 또는 그와 같은 상태에 이르도록 증거를 제출하는 당사자의 노력을 말한다. 보전처분은 피보전권리의 존부를 확정하는 것이 아니라, 그 집행보전을 위하여 잠정적인 조치를 취함에 불과하고, 긴급히 재판하여야 할 필요가 있기 때문에 일반소송절차에서와 같이 사실인정을 증명에 의하여 할 필요가 없다. 다만 실무에서는 보전처분의 종류, 내용, 채무자가 입을 가능성이 있는 손해의 정도 등에 따라 증명에 가까운 고도의 소명을 요구하는 경우가 있다. 예를 들면 채무자에게 장래 금전배상으로는 전보할 수 없을 정도의 ..

신청서의 형식적 심사 가. 심사와 각하 (1) 보전처분신청서에는 소장에 관한 규정이 준용되므로 심리에 앞서 재판장이 신청서의 형식적 적법 여부를 심사하여야 한다(민집 23조 1항, 민소 254조). 즉 재판장은 신청서에 소정의 기재사항이 적혀 있는지를 살펴 흠이 있는 경우에는 상당한 기간을 정하여 보정하도록 명하여야 한다. 채권자가 위 기간 안에 흠을 보정하지 아니하거나 보정이 불가능한 경우에는 재판장은 명령으로 신청서를 각하하여야 한다. 신청서에 소정의 인지를 붙이지 아니한 경우에도 일단 보정을 명하고, 인지를 보정하지 아니하면 신청서를 각하하여야 한다(민소 254조 2항). (2) 또 피보전권리와 보전의 필요성의 표시에 흠이 있는 경우에도 보정을 명할 수 있으나, 불명확하더라도 일단 다른 것과 식별할..

제1절 보전처분 신청 의의 보전처분의 신청이라 함은 법원에 대하여 보전처분을 구하는 당사자의 신청행위를 말한다. 보전처분신청은 통상 민사소송에서 소의 제기에 해당하므로 성질에 반하지 아니하는 소의 제기에 관한 규정이 준용된다(민집 23조 1항). 민사보전절차는 보전처분절차와 보전집행절차가 구별되므로 보전처분의 신청과 보전집행의 신청은 그 의미와 법적 규제가 다르다. 다만 부동산 또는 채권에 대한 보전처분 신청과 같이 법원을 집행기관으로 하는 보전처분신청은 동시에 보전집행신청이 병합되어 있다고 보는 것이 실무이다. 따라서 등기나 등록의 방법 또는 제3채무자나 이에 준하는 사람에게 송달하는 방법으로 집행하는 경우에는 보전집행선청서를 제출할 필요가 없다(민집규 203조 1항 6호 단서). 보전처분신청은 본안의..

제3절 보전의 필요성 1. 개설 보전처분은 소송에 의하여 권리의 존부가 확정되기 전에 그 집행을 보전하는 제도이므로 채무자에게는 큰 불편을 주게 된다. 그러므로 보전처분은 채무자에게 그와 같은 불편을 감수시키더라도 집행을 보전하기 위해서는 미리 보전추분을 하여야 함이 꼭 필요한 경우가 아니면 함부로 발령해서는 안 된다. 보전의 필요성에 관한 심리는 피보전권리에 관한 심리와 더불어 보전소송에서 가장 중요한 부분이다. 보전의 필요성에 대한 판단은 법적 평가이지만, 이에 관하여 채권자가 주장하는 구체적인 사실은 보전의 필요성을 이유 있게 하기 위한 사실로서 단순한 간접사실이 아니므로, 채궈자가 구체적으로 주장·소명하지 않는 다른 구체적 사실을 법원이 인정할 수는 없다. 보전의 필요성은 피보전권리의 소명자료와는..

제2절 피보전권리 가압류의 피보전권리(민집 276조) 가. 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권일 것 (1) 가압류는 금전채권의 강제집행을 보전하기 위한 제도이므로 재산상의 청구권이 아닌 권리는 그 피보전권리로 할 수 없다. 따라서 친족법상의 청구권이라던지 금전으로 평가할 수 없는 청구권은 가압류에 의하여 보전될 수 없다. 또 가압류의 본집행은 금전채권의 집행방법에 의하는 것이어야 하므로 그 피보전권리는 반드시 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권이어야 한다. (2) 금전채권이라 함은 일정액의 금전의 지급을 목적으로 하는 채권이다. 금전채권이라면 그 채권액의 전부뿐 아니라 일부의 보전을 위하여도 가압류를 할 수 있다. 1개의 금전채권을 나누어 수회에 걸쳐 가압류신청을 한 경우에는 가압류사건은 ..

제2장 보전처분의 요건 제1절 서설 개설 보전처분을 하기 위해서는 우선 실체법상 보전을 받아야 할 권리가 있어야 하고, 다음에 그와 같은 권리를 보전하여야 할 필요성이 있어야 한다. 전자를 피보전권리라고 하고, 후자를 보전의 필요성(보전이유)이라고 한다. 민사집행법 276조와 277조는 가압류에 관하여 위 두 가지 요건이 필요함을 밝히고 있고, 가처분에 관하여는 같은 법 300조에서 규정하고 있다. 2. 피보전권리와 보전의 필요성의 관계 보전처분의 두 요건인 피보전권리와 보전의 필요성의 관계를 어떻게 파악할 것인가에 대하여 판례는 [모든 보전처분에서 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 하고, 이 두 요건은 별개의 독립된 요건이기 때문에 그 심리에서도 상호 관계없이 독립적으로 심리되어야..